TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1. 230. 957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TRF4...

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de aviso prévio indenizado e sobre a parcela relativa ao décimo terceiro salário proporcional.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da impetrante para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente nos pagamentos efetuados a título de aviso prévio indenizado e sobre a parcela relativa ao décimo terceiro salário proporcional, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O processo foi assim relatado na origem:

Sobreveio sentença que denegou a segurança.

 

Inconformada, a impetrante reiterou os fundamentos sobre a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado e respectiva parcela do 13º salário proporcional.

Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.

 

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do trâmite processual.

 

É o relatório.  

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de: aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014:

No caso dos autos, deve ser provida a apelação da demandante quanto à inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado e respectiva parcela do 13º salário proporcional.

É de se ressaltar que os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porque se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado, sem conceder o aviso de trinta dias.

Logo, inválidas as alterações promovidas pelo Decreto nº 6.727/09, que revogou a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto nº 3.048/99.

Assim como o aviso prévio indenizado, que não compõe a base de cálculo das contribuições sociais, também inexigível a contribuição previdenciária sobre a parcela relativa ao décimo terceiro salário proporcional.

Conforme a jurisprudência desta Corte, a incidência ou não de contribuição previdenciária sobre os reflexos dependerá da natureza da verba originária. Nesse sentido: AC Nº 2008.70.03.002338-6, 1ª Turma, Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 29-04-2009; APELREEX 5001219-90.2010.404.7104, 2a. Turma, Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, julgado em 23/08/2011;; APELREEX 2007.71.02.008649-0, Primeira Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 06/10/2009; APELREEX 5002857-37.2010.404.7112, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, D.E. 02/08/2012.

O direito à restituição de tributo pago indevidamente está previsto no art. 165 do Código Tributário Nacional, evitando, assim, o enriquecimento sem causa do sujeito ativo da obrigação tributária. Portanto, é direito subjetivo do contribuinte proceder à cobrança de seu crédito, podendo optar, entre a repetição do indébito ou a compensação do tributo reconhecido inexigível por decisão judicial transitada em julgado.

É sabido que o mandado de segurança não é o meio processualmente adequado para um juízo condenatório de restituição de valores pagos indevidamente, pois não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula n.º 269 do STF). Não obstante isso, não se afasta a possibilidade de declaração do direito de inexigibilidade de tributo, constituindo este também meio para a declaração de direito à compensação tributária (Súmula n.º 213 do Superior Tribunal de Justiça).

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS, com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil pela Lei nº 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e, também, por conta do disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, o fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei nº 11.457/07:

O art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91, que restringia a compensação do indébito em 30% do valor a ser recolhido em cada competência, foi revogado pela Lei nº 11.941/09, não mais subsistindo esta restrição.

Feitas essas considerações, o indébito pode ser objeto de compensação, nos termos do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, observada a prescrição quinquenal e respeitando o disposto no art. 170-A do CTN.

Com a modificação do julgado, o ônus sucumbencial deve ser invertido. Honorários incabíveis à espécie (Súmulas 5l2 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça). Custas de Lei.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da impetrante para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente nos pagamentos efetuados a título de aviso prévio indenizado e sobre a parcela relativa ao décimo terceiro salário proporcional, tudo nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 05/10/2016, na seqüência 1095, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE NOS PAGAMENTOS EFETUADOS A TÍTULO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SOBRE A PARCELA RELATIVA AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL, TUDO NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.