APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004602-25.2014.4.04.7011/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | LUIZ CARLOS RAMOS & CIA LTDA. |
ADVOGADO | : | RODRIGO SLOVINSKI FERRARI |
: | REGIANE BAUMGARTNER | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. FÉRIAS USUFRUÍDAS. SALÁRIO MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, a título de terço constitucional de férias e de aviso prévio indenizado.
Há incidência de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de férias usufruídas, salário maternidade e horas extras ante a natureza remuneratória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de dezembro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7971119v3 e, se solicitado, do código CRC C778B2B7. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 04/12/2015 12:16 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004602-25.2014.4.04.7011/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | LUIZ CARLOS RAMOS & CIA LTDA. |
ADVOGADO | : | RODRIGO SLOVINSKI FERRARI |
: | REGIANE BAUMGARTNER | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
"Trata-se de ação ordinária ajuizada em face da União - Fazenda Nacional, em que a parte autora pretende seja declarada a não incidência da contribuição social prevista no artigo 22, I e II da Lei nº 8.212/91, sobre verbas que considera terem natureza indenizatória, quais sejam: a) auxílio-doença e auxílio-acidente (primeiros quinze dias, em que há pagamento de salário pelo empregador); b) salário maternidade; c) férias gozadas e adicional constitucional sobre essas; d) férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137, da CLT; e) aviso prévio indenizado; f) horas extras. Pleiteia, ademais, a repetição do indébito relativo aos recolhimentos feitos sobre tais verbas, nos 5 anos que antecederam o ajuizamento da ação, corrigidos pela SELIC e acrescidos de juros legais. Pede por tutela antecipada a suspensão da exigibilidade do tributo discutido.
A antecipação dos efeitos da tutela foi postergada para o momento da sentença.
Citada, a ré apresentou contestação, quando alegou preliminarmente a ausência de interesse processual quanto às verbas previstas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, sobre as quais não incide contribuição previdenciária por força da própria lei. No mérito, arguiu, em síntese, que o artigo 195, I, "a", da CRFB autoriza a incidência de contribuição para a seguridade sobre qualquer rendimento que o empregador pague ao empregado, a qualquer título, em decorrência da relação de trabalho, não havendo fundamento para afastar a incidência tributária das verbas objeto da petição inicial. Pediu fosse o feito julgado improcedente.
A parte autora impugnou a contestação.
Os autos vierem conclusos para sentença."
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto, concedo a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos da fundamentação supra. Julgo parcialmente extinto o processo, sem resolução do mérito (art. 267, VI, CPC), quanto aos pedidos formulados em relação às verbas de férias indenizadas, respectivo terço constitucional e abono de férias. No mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC, para:
a) declarar a não-incidência das contribuições à Seguridade Social sobre folha de salário previstas no art. 22, I e II da Lei nº 8.212/91 sobre a licença saúde remunerada pelo empregador nos 15 dias que antecedem a concessão do auxílio-doença e auxílio-acidente (excluídos os afastamentos por período inferior, nos termos da fundamentação), aviso prévio indenizado e terço constitucional das férias gozadas;
b) declarar o direito da parte autora à repetição dos tributos recolhidos a maior (vide item 'a' supra) nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da demanda, atualizados pela taxa SELIC, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em R$ 2.000,00, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC, e ao reembolso das custas processuais."
A parte autora alegou, em suma, a necessidade de reforma da sentença, para afastar a exigência do recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas relativas a férias gozadas, salário-maternidade e adicional de horas-extraordinárias pagas a seus empregados, uma vez que possuiriam caráter indenizatório, e não remuneratório.
A União, por sua vez, interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, que as contribuições sociais devem incidir sobre a integralidade do salário pago pela empresa a seus empregados, independentemente da natureza da verba, uma vez que se trata de contraprestação decorrente do trabalho. Requer a improcedência da ação.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 900.000,00.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Alexandre Arnold deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 Preliminarmente: ausência de interesse processual quanto às verbas dispostas no art. 28, § 9º da Lei nº 8.212/91
A ré sustenta que careceria a parte autora de interesse processual quanto às verbas previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, visto que a própria lei excluiria expressamente a incidência de contribuição previdenciária sobre essas.
Ao tratar da base de cálculo das contribuições patronais à Previdência Social, o caput do artigo 22 da Lei 8.212/1991 determina que exação incidirá sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.
Contudo, o § 2º do mesmo artigo expressamente exclui do conceito de remuneração as parcelas previstas no § 9º do art. 28 da mesma Lei de Custeio, dentre as quais estão as importâncias recebidas a título de férias indenizadas, com o respectivo terço e abono (alíneas 'd' e 'e', item 6).
Ora, se a própria lei afasta de forma explícita a incidência tributária sobre as verbas que elenca no art. 28, § 9º, de fato carece a autora de interesse processual em ver declarada a inexigibilidade da exação sobre essas verbas.
Postas essas considerações, reconheço a ausência de interesse processual da parte autora quanto aos pedidos formulados em relação às verbas de abono de férias, férias indenizadas e respectivos terços constitucionais.
2.2 Prejudicial de prescrição qüinqüenal
Não há que se falar em prescrição quinquenal, uma vez que o pedido formulado limitou-se aos valores recolhidos no quinquídio que antecedeu a propositura da ação.
2.3 Mérito
A controvérsia a ser dirimida no mérito diz respeito à incidência/não incidência de contribuições previdenciárias patronais sobre as seguintes verbas: a) auxílio-doença e auxílio-acidente (primeiros quinze dias, em que há pagamento de salário pelo empregador); b) salário maternidade; c) férias gozadas e adicional constitucional sobre essas; d) aviso prévio indenizado; e) horas extras.
A contribuição social patronal incidente sobre a folha de salários encontra previsão no artigo 195 da CRFB, cuja redação atual assim prescreve:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
A regulamentação da contribuição social patronal à Seguridade Social (artigo 195, I, CRFB) foi procedida pela Lei de Custeio da Previdência, Lei nº 8.212/91, que delineou a base de cálculo da exação no artigo 22, verbis:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de 1999).
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei n. 9.732, de 1998).
[...]
§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.
O artigo 28, referido no dispositivo supracitado, trata em seu inciso I do conceito de salário-de-contribuição, entendido como "a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa". No § 9º estão arroladas uma série de verbas expressamente excluídas pela lei do salário de contribuição (benefícios da Previdência, com exceção do salário maternidade, importâncias recebidas a título de férias indenizadas, respectivo adicional e dobra da remuneração de férias etc), verbas essas que também são excluídas da composição da base de cálculo da contribuição patronal, por força do artigo 22, § 2º da mesma lei.
Postas, em linhas gerais, as normas jurídicas que delineiam a hipótese de incidência das contribuições tratadas nos autos, resta analisar a abrangência do conceito de remuneração, base de cálculo adotada pelo legislador infraconstitucional, a fim de decidir se a exação deve ou não incidir sobre as verbas declinadas na inicial.
Pontuo, de saída, que o vocábulo remuneração está intimamente vinculado com a ideia de contraprestação pelo efetivo exercício do trabalho ou pelo tempo em que esteve o trabalhador à disposição do empregador para tal desiderato. E como demonstra o já citado artigo 22 da Lei de Custeio, a acepção jurídica usual do termo foi também consagrada no conceito formulado pelo legislador ("total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título [...], destinadas a retribuir o trabalho, [...] quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador").
Nesse contexto, parece-me lógico concluir que os valores recebidos pelo empregado com finalidade diversa da de remunerar a prestação de serviço (efetiva ou mediante disposição ao empregador) não se enquadram no conceito de remuneração e, por isso, não devem sofrer incidência da contribuição patronal à Seguridade Social.
É o caso, por exemplo, das verbas de caráter indenizatório, parte das quais foi excluída da incidência tributária por expressa previsão legal, como as férias indenizadas e respectivo adicional.
O mesmo entendimento vem sendo acolhido pela jurisprudência pátria, que tem afastado a incidência da exação versada nos autos sobre uma série de verbas pagas em folha de salário mas sem destinação específica de remunerar o trabalho.
2.3.1. Das verbas pagas pelo empregador nos 15 dias que antecedem a concessão do auxílio-doença/auxílio-acidente; do salário maternidade; do aviso prévio indenizado; do terço constitucional de férias gozadas
No que se refere às verbas descritas em epígrafe, a questão foi recentemente apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1230957, cuja ementa transcrevo abaixo e adoto como razão de decidir:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
[...]
1.2 Terço constitucional de férias. [não incidência]
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
1.3 Salário maternidade. [incidência]
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008;REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
[...]
2.2 Aviso prévio indenizado. [não incidência]
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. [não incidência]
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel.Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel.Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
[...]
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Assim, legítima a incidência da contribuição sobre o salário maternidade, que decorre de expressa previsão legal (art. 22, § 2º c/c art. 28, § 9º, 'a'), na forma explicitada no julgado supra.
No mais, devem ser excluídas da base de cálculo da contribuição patronal o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado e a importância paga nos quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença e o auxílio-acidente (quanto a esse último benefício, aplicam-se as mesmas razões relativas ao auxílio-doença, eis que ambos são concedidos com fundamento no afastamento por motivo de enfermidade - cf. EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1048804/PR, julgado em 09/09/2014, DJe 29/09/2014).
Contudo, o mesmo raciocínio não se aplica aos períodos de afastamento do empregado por motivo de saúde sem posterior concessão de benefícios por incapacidade.
Como restou registrado no voto condutor do acórdão proferido no supracitado REsp 1230957, os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros 15 dias de afastamento que antecedem a concessão de benefício por incapacidade têm caráter de auxílio previdenciário. Nesse ponto, é pertinente transcrever o seguinte trecho do voto proferido pelo relator Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, que passam a integrar a fundamentação dessa sentença:
'O STJ há muito tem afirmado que a contribuição previdenciária não incide sobre a importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. Cito, a título exemplificativo, o acórdão proferido no REsp 22.333/SP (2ª Turma, Rel. Min. Américo Luz, DJ de 22.11.93).
Essa sólida jurisprudência baseia-se na premissa de que: "O empregado afastado por motivo de doença, não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas, apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros 15 (quinze) dias" (REsp 762.491/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 7.11.2005), ou seja, "tal verba não tem natureza salarial" (REsp 748.952/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 19.12.2005).
Acrescento que a opção legislativa, em estabelecer regra própria para o segurado empregado, não tem o condão de alterar a natureza da verba paga durante o período de incapacidade. Ressalto que a incapacidade não se dá a partir do 16º dia, de modo que não se pode confundir o início do pagamento do benefício pela Previdência Social com o início do período de incapacidade.
Assim, o § 3º do art. 60 da Lei 8.213/91 - ao afirmar que "durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral" - tem apenas o escopo de transferir o encargo da Previdência Social (RGPS) para o empregador. Nesse período, o empregador, evidentemente, não paga salário, mas, sim, um "auxílio" que lhe foi transferido pela lei. Trata-se de política previdenciária, destinada a desonerar os cofres da Previdência Social.
Desse modo, a transferência do encargo referente aos primeiros quinze dias de incapacidade do empregado não transforma o "auxílio" pago pelo empregador em verba de natureza salarial.'
A verba paga ao segurado empregado nos 15 dias que antecedem a concessão de auxílio-doença tem a mesma natureza que esse último benefício e é motivada pela constatação da incapacidade laborativa. A única distinção existente entre os valores pagos nos primeiros 15 dias e após a efetiva concessão do benefício pelo INSS consiste na titularidade da obrigação de pagar, que, na hipótese de o beneficiário ser segurado da modalidade empregado, foi transferida pelo legislador ao próprio empregador, diferentemente do que se dá com as demais espécies de segurado, que desde o início recebem diretamente da Previdência Social.
Nota-se, portanto, que o fundamento principal do afastamento da incidência das contribuições patronais sobre os primeiros 15 dias antecedentes da concessão de benefício por incapacidade pela Previdência ao segurado empregado consiste na natureza previdenciária dessa verba.
Via de consequência, os valores pagos nos primeiros 15 dias de auxílio-doença não se confundem com outros afastamentos baseados em atestados médicos. Naquela primeira hipótese, há efetiva constatação da incapacidade laborativa do segurado empregado, mediante devido processo administrativo e realização de perícia médica, ao passo que nos afastamentos esporádicos não se verifica a incapacidade, mas mera impossibilidade transitória e breve de exercer de forma plena a atividade habitual.
Acerca do tema, é pertinente trazer à colação o seguinte julgado do E. TRF da 4ª Região, que confirma o entendimento ora esposado:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. LICENÇA-PATERNIDADE. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E TRANSFERÊNCIA. HORAS EXTRAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. FALTAS JUSTIFICADAS POR ATESTADOS MÉDICOS. ABONO ASSIDUIDADE. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. [...] 8. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. 9. As faltas justificadas por atestados médicos são contadas para todos os fins como dias trabalhados, ensejando o recolhimento da contribuição previdenciária. [...] (TRF4, APELREEX 5057374-32.2013.404.7000, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 30/05/2014)
Assim, os afastamentos por atestado médico sem posterior concessão de auxílio-doença devem ser tratados como as demais faltas justificadas do segurado empregado, já que os valores pagos nessas ocasiões não têm caráter de auxílio previdenciário.
2.3.2 Das horas extras
Por determinação legal, o trabalhador submetido a jornada de trabalho mais elastecida faz jus a remuneração diferenciada, acrescida de adicional de hora extra.
A verba aludida compõe inegavelmente a remuneração do trabalhador e, por isso, têm natureza remuneratória. Consequentemente, sofre incidência das contribuições patronais, conforme entendimento já pacificado na jurisprudência, a teor dos seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES.
1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art.
535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional.
2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. SALÁRIO - MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. NATUREZA JURÍDICA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. [...]
4. As verbas recebidas a título de horas extras, gratificação por liberalidade do empregador e adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.
5. Consequentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de adicionais de insalubridade e periculosidade.[...]
(AgRg no Ag 1330045/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 25/11/2010)
Mantida, portanto, a incidência da exação sobre o adicional referido acima.
2.4 Da antecipação dos efeitos da tutela
Quanto ao pedido de antecipação da tutela, merece acolhida em relação a parte das verbas tratadas nos autos.
Mais que a verossimilhança das alegações da autora, restou demonstrado seu direito a ver reconhecida a não incidência da exação discutida sobre as verbas referidas na fundamentação supra.
No tocante ao requisito de urgência (fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação), também encontra-se presente, uma vez que se a tutela não for concedida, a parte autora ficará obrigada a realizar o pagamento de tributos reconhecidos por sentença como indevidos. Caso não efetue tais pagamentos, sujeitar-se-á à lavratura de autos de infração com imposição de multas e, em última análise, à execução fiscal, circunstâncias que certamente prejudicariam suas atividades.
Ante o exposto, presentes os requisitos do art. 273 do CPC caput e inciso I, defiro em parte a antecipação dos efeitos da tutela para suspender a exigibilidade das contribuições reconhecidas indevidas na presente sentença (licença saúde remunerada pelo empregador nos 15 dias que antecedem a concessão do auxílio-doença e auxílio-acidente, aviso prévio indenizado e terço constitucional das férias gozadas), nos termos do artigo 151, V, do CTN.
No tocante às férias usufruídas, acrescento, ainda, que possuem caráter salarial, sendo que o STJ firmou o posicionamento de que há incidência de contribuição previdenciária, conforme precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO-PATERNIDADE. INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1230957/RS. FÉRIAS GOZADAS. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. Incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e o salário-paternidade. Entendimento reiterado no REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/2/2014, DJe 18/3/2014, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 2. A jurisprudência do STJ reconhece a incidência de contribuição previdenciária sobre as rubricas: férias gozadas, horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade. Precedentes. Súmula 83/STJ. Agravo regimental e improvido. (AgRg no REsp 1486149/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: SALÁRIO MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, FALTAS ABONADAS, HORAS EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL E ADICIONAIS NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. 1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.3.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre a verba paga a título de salário maternidade. (...). 3. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição (AgRg nos EAREsp 138.628/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 18.8.2014; AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 17.9.2014). 4. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.358.281/SP (Rel. Min. Herman Benjamin, Sessão Ordinária de 23.4.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras e respectivo adicional, e sobre os adicionais noturno e de periculosidade (Informativo 540/STJ). 5. A orientação desta Corte é firme no sentido de que o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no AREsp 69.958/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 20.6.2012; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 2.12.2009). 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1476604/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 05/11/2014).
Por fim, mantidos os honorários advocatícios fixados na sentença em consonância com o disposto no § 4º do art. 20 do CPC e os critérios previstos nas alíneas "a", "b" e "c" do § 3º do mesmo artigo.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7971118v3 e, se solicitado, do código CRC BA1162AE. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/12/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004602-25.2014.4.04.7011/PR
ORIGEM: PR 50046022520144047011
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dra ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | LUIZ CARLOS RAMOS & CIA LTDA. |
ADVOGADO | : | RODRIGO SLOVINSKI FERRARI |
: | REGIANE BAUMGARTNER | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/12/2015, na seqüência 123, disponibilizada no DE de 18/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8024475v1 e, se solicitado, do código CRC 665AE538. | |
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