APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015334-89.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | PORTOMED - COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE MATERIAIS ORTOPÉDICOS LTDA |
ADVOGADO | : | RODRIGO MARQUES CESAR |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SALÁRIO MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença e a título de terço constitucional de férias.
Há incidência de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de férias usufruídas e salário maternidade ante a natureza remuneratória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de novembro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7870252v3 e, se solicitado, do código CRC B0C96399. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 12/11/2015 12:57 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015334-89.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | PORTOMED - COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE MATERIAIS ORTOPÉDICOS LTDA |
ADVOGADO | : | RODRIGO MARQUES CESAR |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de antecipação de tutela, impetrado com o objetivo de obter-se provimento jurisdicional que determine a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de férias gozadas, terço constitucional de férias, salário-maternidade, 15 dias anteriores ao auxílio-doença e auxílio-acidente e a compensação em relação aos valores já pagos nos últimos dez anos anteriores a vigência da LC 118/05 e nos últimos 5 anos posteriores a tal vigência.
Refere a impetrante que, sendo tais valores pagos à guisa de indenização, não configuram fato gerador da contribuição previdenciária patronal prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212, de 1991. Sustenta que a cobrança da referida exação implica ofensa ao princípio da legalidade tributária. Tece considerações sobre o direito de compensar o indébito tributário (evento 1).
Pedido antecipatório indeferido (evento 3).
Houve emenda à inicial, com modificação do valor da causa (evento 12).
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (evento 19). Comentou a legislação de regência e precedentes, defendendo a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre as rubricas em debate. Ao final, pediu a denegação da segurança.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito (evento 22).
Vieram os autos conclusos para sentença.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto:
a) julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, e denego a segurança no que tange ao pedido relativo ao auxílio-acidente, por ausência de interesse, com fulcro no art. 267, VI, do CPC;
b) reconheço a prescrição da pretensão de compensar as parcelas recolhidas em data anterior a 26/02/2009 observados os termos da fundamentação.
c) julgo parcialmente procedente o pedido e concedo em parte a segurança para:
c.1) afastar da incidência da contribuição previdenciária paga pela impetrante relativa à remuneração creditada aos seus empregados, as seguintes parcelas:
- terço constitucional de férias;
- auxílio-doença, nos primeiros quinze dias do afastamento;
A Autoridade impetrada deverá se abster de qualquer procedimento tendente a exigir da empresa impetrante o pagamento das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias e sobre o auxilio-doença, nos primeiros quinze dias de afastamento.
c.2) declarar o direito da parte impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente, atualizados monetariamente nos termos da fundamentação.
Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei n.º 12.016/09).
Condeno a União a ressarcir 40% das custas processuais adiantadas pela impetrante, atualizadas pelo IPCA-E até o devido pagamento.
A impetrante interpôs recurso de apelação sustentando que não deve incidir contribuição previdenciária sobre as férias usufruídas e o salário maternidade. Alega que o prazo de prescrição quinquenal aplica-se apenas aos tributos recolhidos a partir da vigência da Lei 118/2005. Sustenta a inaplicabilidade e inconstitucionalidade do art. 170-A do CTN. Requer o prequestionamento do art. 22, I, da Lei 8.212/91, arts. 5º, II, 150, I e 195, I, "a", da CF.
A União, em suas razões de apelação, sustentou a legalidade e constitucionalidade do auxílio-doença nos primeiros quinze dias do afastamento e do terço constitucional de férias. Alega que o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 torna inaplicável às contribuições previdenciárias o disposto no art. 74 da Lei 9.430/96.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 98.000,00.
O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pelo conhecimento parcial da apelação da União e, na parte conhecida, pelo seu desprovimento, bem como pelo desprovimento da apelação da impetrante e da remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Ricardo Nüske deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Preliminar. Ausência de interesse de agir: auxílio-acidente
Nos termos do art. 28, § 9º, "a", da Lei nº 8.212/1991, o auxílio-acidente - por se tratar de benefício previdenciário - não integra o salário-de-contribuição, de modo que não há incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Impõe-se a extinção do processo, sem resolução de mérito, quanto a esse pedido, nos termos do art. 267, VI, do CPC.
Prejudicial de mérito: prescrição
Nos termos do art. 219, §5º do CPC, o juiz deve pronunciar de ofício a prescrição.
Pois bem. Interpretando o artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado o entendimento de que o prazo prescricional da ação de repetição de indébito de tributo sujeito ao lançamento por homologação, na prática, seria de 10 anos (EREsp 435.835/SC, julgado em 02/09/2002).
Contudo, diante da inconformidade governamental com esta exegese, sobreveio a Lei Complementar nº 118, de 2005, que, no seu artigo 3º, assim dispôs:
"Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei."
(...)
Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional."
Como visto, foi prevista a aplicação de tal normativo inclusive aos tributos recolhidos antes de sua vigência. Houve muita discussão no Judiciário e, ao final, o STJ analisou a aplicabilidade da LC nº 118/05, no ERESP 644.376, julgado em 06.06.07, sendo acolhido o posicionamento externado pelo Ministro Teori Albino Zavascki; o dispositivo inovador somente poderia ser aplicado a situações que viessem a ocorrer a partir da vigência da LC nº 118/05, que ocorreu 120 dias após sua aplicação, ou seja, em 09 de junho de 2005. Excerto de seu voto bem sintetiza o entendimento:
Tratando-se de norma que reduz prazo de prescrição, cumpre observar, na sua aplicação, a regra clássica de direito intertemporal, afirmada na doutrina e na jurisprudência em situações dessa natureza: o termo inicial do novo prazo será o da data da vigência da lei que o estabelece, salvo se a prescrição (ou, se for o caso, a decadência), iniciada na vigência da lei antiga, vier a se completar, segundo a lei antiga, em menos tempo.
A interpretação sufragada pelo STJ era seguida pelas demais instâncias, mas a questão jurídica dependia da análise do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, incidente que foi julgado e publicado em 11 de outubro de 2011 (RE 566.621). Confira-se a ementa do julgado:
DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.
A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido.
Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova.
Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação.
A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça.
Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal.
O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos.
Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário.
Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.
Recurso extraordinário desprovido.
(Plenário, decisão por maioria no RE 566.621/RS, Relatora a Sra. Ministra Ellen Gracie. DJE de 11.10.2011)
O STF, portanto, reconheceu a inconstitucionalidade da aplicação de novo e reduzido prazo prescricional, mas deixou de aplicar o art. 2.028 do CC, entendendo que cabia apenas expurgar a retroatividade inconstitucional, admitindo-se a aplicação plena da LC 118/2005 assim que decorrido o seu período de vacatio legis, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Desse modo, as ações ajuizadas anteriormente a tal data submeteram-se ao prazo de 10 anos; as posteriores, ao prazo de 5 anos.
É certo que remanesceriam dúvidas quanto à efetiva existência de maioria em relação à questão jurídica do "termo a quo" da aplicação da LC 118, pois dos seis votos pela inconstitucionalidade, dois foram pela aplicação da Lei considerada a ocorrência dos fatos geradores (posicionamento do STJ) e quatro tendo como baliza o ajuizamento da ação. No entanto, pelo teor dos quatro votos que reconheceram a constitucionalidade da norma, diante da severa crítica à tese dos "cinco mais cinco", dificilmente haveria o acolhimento da aplicação do artigo 2.028 do Código Civil. Considere-se, ainda, que foi expressamente referido que o julgamento seria aplicado aos recursos sobrestados, nos termos do parágrafo terceiro do artigo 543-B, do CPC.
Assim, a questão está definitivamente dirimida no Supremo Tribunal Federal, devendo ser seguido o entendimento firmado no RE 566.621, ou seja, as ações ajuizadas anteriormente a 9 de junho de 2005, submetem-se ao prazo de 10 anos; as posteriores, ao prazo de 5 anos.
A ação foi ajuizada em 26.02.2014, aplicando-se o prazo qüinqüenal. Em vista disso, resta prescrita a pretensão relativa à restituição de contribuições previdenciárias pagas antes de 26.02.2009.
Mérito
Na dicção do art. 195 da carta Constitucional, as contribuições previdenciárias incidem sobre rendimentos do trabalho, pagos ou creditados a qualquer título ao empregado. Transcrevo o dispositivo:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
Nessas condições, tem-se que a contribuição previdenciária incidirá sobre a folha de salários e sobre quaisquer verbas pagas ou creditadas a qualquer título à pessoa física, desde que se consubstanciem em "rendimentos do trabalho".
Portanto, a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para as contribuições sociais em exame é o pagamento de verbas de caráter remuneratório àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa, excluindo-se a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas de natureza indenizatória.
A Lei n.º 8.212/91, em consonância com as fontes de custeio previstas no artigo 195, I, da Constituição Federal, especificou a base de cálculo das contribuições a cargo da empresa, o que fez nos seguintes termos:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 6
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
Note-se que a legislação infraconstitucional prevê a incidência de contribuições previdenciárias sobre remunerações pagas, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma.
Com efeito, não poderia a lei ordinária, em contraposição à disposição constitucional, alargar a incidência da contribuição para incluir parcelas indenizatórias.
Assim, a redação da Lei n.º 8.212/91 e do Decreto n.º 3.048/99 (Regulamento do Custeio da Seguridade Social), ao elencar as hipóteses de não incidência das contribuições previdenciárias, não esgota todas as situações possíveis. Por certo que a ausência da verba no rol de exclusões do salário-de-contribuição não afasta a necessidade de análise minuciosa da sua natureza, para fins de verificar a legitimidade ou não da exigência do tributo.
Colocadas estas premissas, passo a analisar as rubricas impugnadas pela impetrante.
Férias usufruídas
No tocante aos valores pagos a título de férias, reconheço a natureza indenizatória apenas em relação às férias não gozadas e convertidas em pecúnia, tendo em vista o nítido caráter de compensação ao empregado pela perda de um direito.
Aliás, a hipótese de não incidência da contribuição previdenciária sobre férias indenizadas é prevista expressamente no art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, verbis:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
O mesmo entendimento não se aplica em caso de parcelas pagas a titulo de férias usufruidas. Em situações de efetivo gozo do direito de férias (como requerido no presente mandamus), as verbas pagas não perdem o seu caráter salarial, devendo, assim, ocorrer a incidência de contribuição previdenciária. Este o entendimento adotado no ambito do egrégio Tribunal Regional Federal da 4 Região conforme decisão trazida a colação:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E DESTINADA A TERCEIROS). FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. Postulada a restituição das parcelas recolhidas nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, inexistem parcelas prescritas. Tratando-se de férias efetivamente gozadas, é devida a contribuição. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. (TRF4, APELREEX 5008580-44.2013.404.7205, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, D.E. 15/01/2014)
No mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA PAGO NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.230.957/CE, JULGADO NO RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1. A Seção de Direito Público do STJ, por ocasião do julgamento do resp 1.230.957/CE, no rito do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento de que a contribuição previdenciária: a) incide sobre os valores pagos a título de salário-maternidade e de férias gozadas; e b) é inaplicável em relação ao auxílio-doença pago nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado. 2. É descabido o precedente relativo ao Recurso Especial 1.322.945/DF, tendo em vista que a orientação nele adotada foi revista por ocasião do julgamento dos posteriores Embargos de Declaração, acolhidos com efeitos infringentes para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial 1.230.957/CE, representativo de controvérsia. 3. Agravo Regimental não provido, com fixação de multa de 10% sobre o valor da causa (CPC, art. 557, § 2º). (AgRg no resp 1466568/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 09/10/2014)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. SALÁRIO MATERNIDADE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. SELIC. COMPENSAÇÃO. SUCUMBÊNCIA. 1. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória. 2. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3º, da Lei nº 8.213/91, combinadamente com o § 4º do art. 214 do Decreto nº 3.048/99, incidindo, pois, contribuição previdenciária. 3. As verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, a teor do que preceitua os arts. 457, §1º e 458, ambos da CLT, bem como art. 7º da Carta da República. 4. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. 5. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 6. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. 7. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, e 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 8. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados na sentença. (TRF4, APELREEX 5017754-13.2013.404.7000, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 19/03/2014)
Relativamente a decisão da Primeira Seção do STJ ao apreciar o Recurso Especial 1.322.945/DF sobre a matéria, deve prevalecer a decisão proferida nos embargos de declaração proferida nos mesmo processo que assim dispôs:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. PROCESSO PAUTADO. PUBLICIDADE. ADIAMENTO. JULGAMENTO REALIZADO NA SEGUNDA SESSÃO SUBSEQUENTE. TEMPO RAZOÁVEL. DESNECESSIDADE DE REINCLUSÃO EM PAUTA. PARTE QUE NÃO PODE ALEGAR SURPRESA. OMISSÃO QUANTO À TESE DE QUE O ART. 543-C DETERMINA A SUSPENSÃO DOS DEMAIS PROCESSOS QUE TRATEM DO MESMO ASSUNTO. COMANDO LEGAL DIRIGIDO APENAS AOS TRIBUNAIS DE SEGUNDA INSTÂNCIA. PRECEDENTES. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PARCIAL HOMOLOGADO. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NOVA ORIENTAÇÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1.230.957/RS, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AOS EMBARGOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Nos termos do art. 34, IX do RISTJ, homologo o pedido de desistência parcial do Mandado de Segurança, a despeito de o feito já se encontrar em mesa para julgamento.
2. Os Embargos de Declaração são modalidade recursal de integração e objetivam sanar obscuridade, contradição ou omissão, de maneira a permitir o exato conhecimento do teor do julgado.
3. Não havendo decisão explícita a respeito da alegação da FAZENDA NACIONAL de que os recursos repetitivos suspendem o trâmite dos demais processos no STJ que tratem do mesmo assunto selecionado como representativo da controvérsia, deve-se reconhecer a existência da apontada omissão e saná-la, afirmando a não suspensividade.
4. A Corte Especial deste STJ consolidou o entendimento de que o comando legal que determina a suspensão do julgamento dos recursos repetitivos nos termos do art. 543-C do CPC, somente é dirigido aos Tribunais de segunda instância, e não abrange os Recursos Especiais já encaminhados ao STJ (EDcl no AgRg nos EREsp. 1.174.957/RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, Corte Especial, DJe 26.11.2013). Precedentes: AgRg no REsp. 1.392.463/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, 4a. Turma, DJe 14.11.2013; AgRg no AREsp. 188.198/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, 3a. Turma, DJe 25.11.2013; AgRg no Ag 1.419.927/CE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 1a. Turma, DJe 10.05.2013; AgRg na Pet 8.609/PR, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, 3a. Seção, DJe 25.11.2013; AgRg no REsp. 1.233.637/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 3a. Turma, DJe 23.09.2013.
5. Após o julgamento do presente Recurso, a questão foi objeto de nova decisão pela 1a. Seção desta corte, no julgamento do REsp. 1.230.957/RS, representativo de controvérsia, concluído em 26.02.2014, da relatoria do ilustre Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES.
6. A hipótese é de atribuição excepcional de efeitos infringentes aos presentes Embargos Declaratórios, para adequar o julgamento ao quanto decidido em recurso representantivo de controvérsia.
7. Embargos Declaratórios da FAZENDA NACIONAL acolhidos, emprestando-lhes efeitos modificativos, para adequar, no que couber, o julgamento ao quanto decidido em recurso representativo de controvérsia. (EDcl no REsp 1322945/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 16/05/2014)
Como complemento, fica registrado decisão proferida no REsp nº 138.628, que é recurso repetitivo da controvérsia, em que foi decidido o caráter remuneratório das férias usufruídas/gozadas:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, nos termos do art. 148 da CLT, razão pela qual incide a contribuição previdenciária. 2. Precedentes: EDcl no REsp 1.238.789/CE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 11/06/2014; AgRg no REsp 1.437.562/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/06/2014; AgRg no REsp 1.240.038/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 02/05/2014. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg nos EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/08/2014, DJe 18/08/2014)
Assim, considerando o caráter remuneratório da verba em comento, é devida a incidência da contribuição previdenciária.
Salário-maternidade.
No ponto, filio-me ao entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, onde prevaleceu a tese segundo a qual as verbas pagas às trabalhadoras a título de salário-maternidade possuem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Considerou aquela Corte que o fato de o salário-maternidade ser custeado pelos cofres da Autarquia previdenciária não exime o empregador da obrigação tributária decorrente da incidência de contribuições sobre a folha de salários.
Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA PAGO NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.230.957/CE, JULGADO NO RITO DO ART. 543-C DO CPC.
1. A Seção de Direito Público do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.230.957/CE, no rito do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento de que a contribuição previdenciária: a) incide sobre os valores pagos a título de salário-maternidade e de férias gozadas; e b) é inaplicável em relação ao auxílio-doença pago nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado.
2. É descabido o precedente relativo ao Recurso Especial 1.322.945/DF, tendo em vista que a orientação nele adotada foi revista por ocasião do julgamento dos posteriores Embargos de Declaração, acolhidos com efeitos infringentes para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial 1.230.957/CE, representativo de controvérsia.
3. Agravo Regimental não provido, com fixação de multa de 10% sobre o valor da causa (CPC, art. 557, § 2º).
(AgRg no REsp 1466568/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 09/10/2014)
Assim, considerando o caráter remuneratório da verba em comento, é devida a incidência da contribuição previdenciária.
Terço constitucional de férias, importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957-RS, decisão sujeita ao regime do art. 543-C do CPC, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que tais parcelas possuem natureza indenizatória/compensatória, não devendo incidir sobre esta a contribuição previdenciária:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE;SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Neste mesmo sentido as duas turmas do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região vem acolhendo o entendimento do STJ que veio afastar a controvérsia jurisprudencial até então existente. Entre outros julgados, cito: AC 5010438-42.2010.404.7100, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 22/08/2014; AC 5009811-12.2013.404.7107, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 18/09/2014; AC 5059794-10.2013.404.7000, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 03/09/2014.
Concluindo, fica evidenciada a procedência do pedido.
Da compensação
Quanto à compensação, transcrevo os dispositivos atinentes:
Lei nº 8.383, de 1991, Artigo 66: Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.199)
Lei nº 9.430, de 1996, Artigo 74: O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (...)"
Lei n.º 11.457, de 2009, parágrafo único do artigo 26: O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei.
A primeira norma (art. 66) veio disciplinar a compensação prevista no CTN: é a regra de regência que autoriza a compensação do indébito tributário com tributos; a segunda (art. 74), autoriza a compensação com "quaisquer tributos e contribuições administrados" pela Receita Federal; e a terceira, esclarece que, em se tratando de contribuições previdenciárias, não se aplica o referido artigo 74.
Portanto, fazendo a leitura conjugada dos dispositivos referidos fica claro ser incabível a compensação de outros tributos com as contribuições previdenciárias.
Assim, a impetrante tem direito à compensação do indébito, após o trânsito em julgado da sentença, observado o disposto nas leis nº 8.383, de 1991 (art. 66, caput), e 11.457, de 2007 (art. 26, parágrafo único). A compensação deverá ser efetivada no âmbito administrativo, pois cabe à autoridade administrativa aferir a correição do procedimento, inclusive no que diz respeito ao montante efetivamente recolhido e respectivas bases de cálculo. A Autoridade deverá apreciar o pedido de homologação de compensação decorrente da presente decisão no prazo de 60 dias a contar de seu protocolamento em esfera administrativa.
Os valores indevidamente recolhidos devem ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula STJ nº 162), observada a variação da Taxa SELIC, excluindo-se outros juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). Na hipótese de extinção da SELIC, a correção monetária deverá observar índice que preserve o valor real do crédito e passarão a correr juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 167, parágrafo único, combinado com 161, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.
Para fins de prequestionamento, com vista à exigência dos requisitos de admissibilidade para conhecimento de recursos junto às instâncias superiores, fica explicitado que foram suficientemente analisados os pontos controvertidos suscitados na demanda, aplicando-se o direito segundo as disposições jurídicas indicadas. Registro que é desnecessária a apreciação de todos os dispositivos que segundo a recorrente ensejariam pronunciamento jurisdicional diverso, uma vez que o julgador não está vinculado aos argumentos trazidos pelas partes em seus recursos, nem obrigado a responder a todas as alegações, atendendo-se aos fundamentos por elas apresentados (TRF4, AG 00019764420104040000, 1ª Turma, Relator Joel Ilan Paciornick, D.E. 13/10/2010). Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/11/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015334-89.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50153348920144047100
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LENZ TATSCH |
APELANTE | : | PORTOMED - COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE MATERIAIS ORTOPÉDICOS LTDA |
ADVOGADO | : | RODRIGO MARQUES CESAR |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/11/2015, na seqüência 201, disponibilizada no DE de 30/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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