Apelação Cível Nº 5057939-79.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: GREEN CARD S/A REFEICOES COMERCIO E SERVICOS (IMPETRANTE)
ADVOGADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por GREEN CARD S/A REFEICOES COMERCIO E SERVICOS em face de ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PORTO ALEGRE, objetivando declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal, inclusive das parcelas destinadas a terceiros, além de RAT, incidentes sobre valores pagos a seus empregados a título de salário-maternidade; férias gozadas; adicional de horas-extras; adicional noturno; adicional de periculosidade; adicional de insalubridade e adicional de transferência, sob o argumento de que tais verbas teriam natureza indenizatória, razão pela qual não deveria incidir a contribuição previdenciária patronal sobre as mesmas parcelas.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto:
(a) acolho a preliminar relativa à inadequação da via eleita para postular a repetição de indébito, e extingo o processo, sem resolução do mérito, em relação a esse pedido, com bas eno artt. 485, I, do CPC;
(b) e JULGO IMPROCEDENTE os pedidos remanescentes, para o fim de DENEGAR a segurança.
Custas pela impetrante.
Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).
Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.
Espécie sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/2009).
Publique-se, registre-se e intimem-se.
A parte impetrante apela, pleiteando que sejam excluídos da incidência das contribuições em questão, os valores pagos a título de adicional noturno, salário maternidade, férias gozadas, adicionais de horas-extra, periculosidade e insalubridade e transferência.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O Ministério Público Federal opina pelo regular prosseguimento do feito.
É o relatório.
VOTO
Contribuição previdenciária sobre férias gozadas
Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. Nessa hipótese, incide contribuição previdenciária.
Contribuição previdenciária sobre adicionais noturno, de periculosidade, insalubridade, transferência e horas-extras
O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.
A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:
"Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, alem do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado.
§ 1º Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82).
§ 2º. Não serão considerados como salário, para os efeitos previstos neste artigo, os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho para a prestação dos respectivos serviços.
§ 3º. A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário contratual."
No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".
A exegese estrita defendida pelas autoras, no tocante à expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.
Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.
Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e conseqüente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela autora no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, conseqüentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.
A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho" à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, eis que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantém contrato de trabalho com a empresa.
No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, respectivo adicional e adicionais noturno, de periculosidade, insalubridade e transferência, haja vista o notório caráter de contraprestação.
Salário-Maternidade
No que tange ao salário-maternidade, observa-se seu nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, de que é direito das trabalhadoras a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias". Conquanto não haja labor, o afastamento não implica interrupção do contrato de trabalho, nem prejudica a percepção da remuneração salarial. O fato de o pagamento ser feito pelo INSS não transmuta a sua natureza, representando somente a substituição da fonte pagadora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte impetrante.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES VETTORAZZI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000462084v3 e do código CRC 9abdacfa.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALCIDES VETTORAZZI
Data e Hora: 20/6/2018, às 11:17:46
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 17:47:20.
Apelação Cível Nº 5057939-79.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: GREEN CARD S/A REFEICOES COMERCIO E SERVICOS (IMPETRANTE)
ADVOGADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. salário-maternidade. férias gozadas. adicional noturno. insalubridade. periculosidade. hora extra. salário maternidade.
1. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".
2. Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. Nessa hipótese, incide contribuição previdenciária.
3. Restando clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, respectivo adicional e adicionais noturno, de periculosidade, insalubridade haja vista o notório caráter de contraprestação, é devida a incidência de contribuição.
4. No que tange ao salário-maternidade, observa-se seu nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, de que é direito das trabalhadoras a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias".
5. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e a Terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo da parte impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de junho de 2018.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES VETTORAZZI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000462085v2 e do código CRC c3297ed6.Informações adicionais da assinatura:
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Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 17:47:20.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/06/2018
Apelação Cível Nº 5057939-79.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI
PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: GREEN CARD S/A REFEICOES COMERCIO E SERVICOS (IMPETRANTE)
ADVOGADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/06/2018, na seqüência 95, disponibilizada no DE de 04/06/2018.
Certifico que a 2ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo da parte impetrante.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI
Votante: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 17:47:20.