TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. REPOUSO REMUNERADO SEMANAL E EM FERIADOS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. TERÇO...

2. Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito a férias, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária.

3. Tratando-se de verba essencialmente remuneratória, tem o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária sobre o repouso remunerado semanal e em feriados.

4. A teor da Súmula 207 do STF, o décimo terceiro salário possui natureza salarial, o que, aliás, não se transmuta pelo fato de ser pago quando da extinção do contrato de trabalho, uma vez que tem por base o número de meses efetivamente trabalhados.

5. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.

7. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.

8. Ônus sucumbencial compensado, nos termos do art. 21 do CPC/73.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora  e negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que a parte autora postula que seja reconhecida a inexigibilidade das contribuições social e destinadas a terceiros, sobre as seguintes verbas: a) salário-maternidade, b)férias gozadas, c)descanso semanal e em feriados, d) décimo-terceiro salário, e) terço constitucional de férias, f) afastamento por doença/acidente, g) aviso prévio indenizado, h) adicional de horas extras, i) adicional noturno, bem como de seus reflexos. Foi dado à causa o valor de R$ 140.142,94.

Sobreveio sentença publicada na data de 08/03/2016, na vigência do CPC/73, nos seguintes termos:

Opostos embargos de declaração, foram estes parcialmente acolhidos em sentença publicada na data de 29/03/2016, passando a constar no dispositivo o reconhecimento da inexigibilidade das contribuições previdenciárias patronal, SAT/RAT e destinadas as terceiros, verbis:

A União apelou, sustentando que há incidência de contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e destinada a terceiros sobre o afastamento por motivo de doença ou acidente, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas.

A parte autora, por seu turno, apelou alegando a inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e destinada a terceiros sobre o salário-maternidade, férias gozadas, descando semanal e em feriados, décimo-terceiro salário, adicionais de horas extra e noturno e seus reflexos.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 Prescrição

 

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

 

No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 14/07/2015 (evento 1 do processo originário), estão prescritas todas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.

 

 

Sendo inexigível a contribuição previdenciária sobre algumas das verbas aqui tratadas, conforme a natureza salarial ou indenizatória da verba que compõe a folha de salário, também será inexigível a contribuição reflexa (SAT/RAT, "contribuição a terceiros" e acessórios).

 

 

Com relação ao salário-maternidade, também não assiste razão à parte autora. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

 

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados desta Turma:

 

Da mesma forma, diante da caracterização da natureza salarial da licença-paternidade, sobre ela também há incidência de contribuição previdenciária.

 

Sentença mantida no ponto.

 

 

Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito a férias, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

 

 

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

 

 

A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integra o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. Para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, transcrevo o teor da súmula 172 do TST:

 

 

Assim, tratando-se de verba essencialmente remuneratória, tem o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária sobre o repouso semanal remunerado.

 

Sentença mantida no ponto.

 

 

É pacífico o entendimento de que o décimo terceiro salário, embora não corresponda a uma contraprestação, tem natureza remuneratória. Nesse sentido é o teor da Súmula nº 207 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe:

 

 

Sublinhe-se que a natureza salarial do décimo terceiro salário não se transmuta pelo fato de ser pago quando da extinção do contrato de trabalho. Como tem por base o número de meses efetivamente trabalhados, essa verba não se torna indenizatória.

 

Sentença mantida no ponto.

 

 

Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não passível de contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:

 

 

Assim, face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.

 

Sentença mantida no ponto.

 

 

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

 

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

 

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

 

 

 

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

 

Sentença mantida no ponto.

 

 

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

 

 

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

 

 

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

 

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

 

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

 

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

 

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

 

Sentença mantida no ponto.

 

 

Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:

 

 

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

 

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

 

 

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e o adicional noturno.

 

 

 Reconhecido o indébito, é devida a sua restituição à parte autora, em espécie ou por meio de compensação tributária, conforme for sua opção.

 

Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento e vincendas, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

 

A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica a extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não.

 

Cabe, pois, ao próprio contribuinte a apuração do valor do crédito para fins de compensação, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-la ou não, conforme já explicitado.

 

Com relação às contribuições destinadas a terceiros, há que se atentar para o que dispõe o artigo 89 da Lei nº 8.212/91:

 

 

A Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas 900/2008 e 1.300/2012, vedando, nos artigos 47 e 59, respectivamente, a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

 

Incabível, pois, a compensação das contribuições destinadas a terceiros. A restituição dos valores recolhidos, com relação a essas contribuições, deverá ser feita em ação própria.

 

 

A parte autora logrou êxito somente quanto aos pedidos das verbas referentes ao terço constitucional de férias, afastamento por doença/acidente e aviso prévio indenizado e restou sucumbente em relação aos pedidos de salário-maternidade, férias gozadas, descanso semanal e em feriados, décimo-terceiro salário e adicionais de horas extras e noturno.

 

Desse modo, a sucumbência é recíproca e não equivalente, em razão do acolhimento de parcela dos pedidos, diante do que os consectários da sucumbência devem ser reciprocamente distribuídos e compensados, sendo que, 30% a cargo da União e 70% a cargo da parte autora, nos termos do art. 21 do CPC/73.

 

Fixo os honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor da condenação, a serem compensados de acordo com a distribuição do ônus sucumbencial.

 

Em que pese a isenção da União quanto ao pagamento das custas processuais, sua compensação é autorizada pelo art. 4º, parag. único da Lei nº 9.289/96. Condeno, assim, a União a proceder o reembolso das custas processuais, na proporção de 30% do valor antecipado pela autora.

 

Apelo provido no ponto.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora  e negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/07/2016, na seqüência 388, disponibilizada no DE de 28/06/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.