APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007359-86.2014.4.04.7206/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | MECANICA DE TRATORES OL LTDA ME |
: | OSCAR BARBOSA | |
ADVOGADO | : | PRISCILLA GERBER |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERATIVA. LEI 8.212/91, ART. 22, IV, REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.876/99. INCONSTITUCIONALIDADE. SOBRE DÉCIMO TERCEIRO. LEGITIMIDADE. MULTA. HONORÁRIOS FIXADOS EM FAVOR DO DATIVO, CUMULAÇÃO COM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 305/2014 DO CJF.
Esta Corte adequou-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 595.838, declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999.
Súmula 688 do STF: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário."
A multa atual (0,33% ao dia, limitada a 20%) é inferior à multa da época do fato gerador (40%), devendo ser aplicada retroativamente, por força da retroatividade benigna, prevista no artigo 106, II, "c" do CTN.
O art. 25,§ 3º, da Resolução 305 do Conselho de Justiça Federal estabelece que: A remuneração paga nos termos desta resolução não pode ser cumulada com nenhuma outra, salvo com eventuais honorários advocatícios de sucumbência, revogando o art. 5º da Resolução 558/2007, que vedava a cumulação da remuneração do advogado dativo com honorários sucumbenciais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da autora para fixar a remuneração do defensor dativo em R$ 447,36 e condenar a embargada ao pagamento de honorários sucumbenciais no valor de R$6.000,00 (seis mil reais), conforme estabelecido na Resolução 305/2014, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de outubro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7859008v6 e, se solicitado, do código CRC 87B3A805. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 23/10/2015 12:49 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007359-86.2014.4.04.7206/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | MECANICA DE TRATORES OL LTDA ME |
: | OSCAR BARBOSA | |
ADVOGADO | : | PRISCILLA GERBER |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
OSCAR BARBOSA e MECANICA DE TRATORES OL LTDA ME opuseram os presentes embargos às Execuções Fiscais n. 2009.72.06.001932-1 e 2008.72.06.002270-4 contra si propostas pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL.
Aduziu: a) a ilegalidade da multa no percentual de 40%, aplicando-se o percentual de 20% conforme nova redação do art. 35, da Lei n. 8.212/91, ante a retroatividade da norma mais benigna; e b) a inconstitucionalidade da incidência de contribuição social previdenciária sobre o décimo terceiro salário, assim como sobre os serviços prestados por cooperativa.
Os embargos foram recebidos (evento 3).
Em sua impugnação (evento 10), a UNIÃO alegou, preliminarmente, falta de interesse de agir. No mérito, sustentou que: a) as CDAs que instruem a execução fiscal preenchem os requisitos legais; b) a legalidade da contribuição previdenciária sobre o 13º salário; c) a legitimidade da contribuição prevista no inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91; e d) a ausência de multa de caráter confiscatório.
A parte embargante apresentou réplica (evento 14).
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório. Decido.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, resolvo o mérito da lide (CPC, art. 269, inc. I) e JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos, para, em vista da inconstitucionalidade do disposto no artigo 22, IV, da Lei nº 8.212, de 1991, determinar a exclusão dos valores correspondentes à exação vertida no referido dispositivo legal das CDAs objeto da presente execução e REDUZIR para 20% a multa incidente sobre os débitos remanescentes inscritos nas CDA's n. 36.122.536-9 e 36.380.416-1.
Condeno a parte embargada ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte embargante, no importe de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), com fundamento no artigo 20, § 4º, do CPC, tendo em conta o trabalho realizado e a simplicidade da causa, que servirá para remuneração à curadora nomeada.
Ação isenta do pagamento de custas (Lei n. 9.289/96, art. 7º).
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
A União apresentou nota de justificativa de dispensa de contestar e recorrer, nos termos art. 1º, inc. V, da Portaria 305/2014.
A parte embargante insurge-se contra o critério de fixação dos honorários de sucumbência e da remuneração da curadora especial nomeada, buscando a cumulação de honorários fixados nos termos da tabela da Resolução 305/2014 do CJF com os honorários de sucumbência fixados nos termos do art. 20 do CPC. Igualmente requer a majoração dos honorários de sucumbência. Além, disso, pleiteia a declaração de inconstitucionalidade da incidência de contribuição social previdenciário sobre o décimo terceiro salário, prevista no art. 28, § 7º, da Lei n.8.212/91, com redação dada pela Lei n. 8.870/94.
Com contrarrazões, vieram os autos.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 56.953,00.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra da eminente Juíza Federal Giovana Guimarães Cortez deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
"II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Julgamento antecipado da lide
Cabível à espécie o julgamento antecipado da lide, nos termos dos artigos 330, inciso I, do Código de Processo Civil e 17, parágrafo único, da Lei n° 6.830/1980, considerando que a matéria posta em causa é passível de resolução pela prova documental, já carreada aos autos.
2. Preliminar - Ausência de interesse processual
O interesse processual é a necessidade de obter a tutela jurisdicional para a proteção de um direito. Para tanto, pressupõe lesão a direito ou interesse e a aptidão do provimento requerido para protegê-lo e satisfazê-lo, consubstanciando o binômio necessidade-utilidade.
No caso, a parte embargante pleiteia a não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de 13º salário e sobre os serviços prestados por cooperativa.
Ocorre que, ao contrário do sustentado pela embargada, não há determinação expressa em lei para afastar a incidência da contribuição para a seguridade social sobre tais verbas, logo há interesse de agir.
3. Mérito
3.1 Contribuição Previdenciária. Base de Cálculo. Salário-de-Contribuição
A contribuição previdenciária tem como base de cálculo a remuneração efetivamente recebida, a qualquer título, pelo segurado empregado, como contraprestação pelo trabalho prestado. A definição legal do salário-de-contribuição dos segurados empregados e trabalhadores avulsos está contida no inc. I do art. 28 da Lei n. 8.212/91, assim redigido:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei n. 9.528, de 10.12.97)
[...]
O termo "remuneração" compreende o salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, bem assim as gorjetas que receber, exceto as verbas entregues ao empregado quando ausente o requisito habitualidade, nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que fôr cobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
§ 1º Os valôres atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82). (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
I - vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
V - seguros de vida e de acidentes pessoais; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
VI - previdência privada; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
VII - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
§ 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual. (Incluído pela Lei nº 8.860, de 24.3.1994)
§ 4º - Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. (Incluído pela Lei nº 8.860, de 24.3.1994)
A doutrina evidencia o caráter extensivo do termo "remuneração", da seguinte forma:
A remuneração, para efeito da aplicação do plano de custeio da Seguridade Social, tem espectro de abrangência ampliado. Não se refere somente à contraprestação de serviço prestado, mas também ao tempo em que o segurado esteve à disposição do empregador ou outras situações descritas na lei.
Em síntese, a remuneração é o que efetivamente se recebeu do empregador, incluindo as gorjetas e também os ganhos habituais fornecidos na forma de utilidades.
(TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de direito da seguridade social. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 97)
As parcelas que não devem ser computadas na base de cálculo da contribuição previdenciária estão destacadas no § 9º do referido dispositivo legal, nestes termos:
Art. 28. [...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
A doutrina especializada trata das exclusões legais do salário-de-contribuição da seguinte forma:
O salário é a contraprestação do empregador pelo serviço prestado pelo empregado, portanto, não o integram as parcelas de cunho indenizatório, ou seja, as que são pagas para o trabalho e não pelo trabalho desenvolvido pelo obreiro. Em resumo, o que se quer dizer é que o § 9º, do art. 28, da Lei n. 8.212, deve ser interpretado sistematicamente com o caput do mesmo artigo, a fim de lhe imprimir o sentido de que apenas as parcelas de cunho salarial integram o salário-de-contribuição dos segurados empregados e trabalhadores avulsos.
(SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito previdenciário avançado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 491)
Delimitado, assim, o panorama legislativo que deve nortear o presente julgamento, passo à análise das verbas adjetivadas de não-tributáveis pela embargante.
3.1.1 Décimo-terceiro salário
O artigo 195 da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, dispõe:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
Por sua vez, o artigo 22 da Lei nº 8.212/1991 determina:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestem serviços, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99).
O vocábulo "remuneração", constante do artigo supra transcrito, deve ser entendido como todo valor pago ao empregado em decorrência do contrato de trabalho, sendo certo que a expressão "destinados a retribuir o trabalho" não afasta da base de cálculo da exação os valores pagos ao empregado nos períodos em que não há jornada laboral, mas que, por força de lei, são remunerados como se houvesse.
O artigo 28, I, da Lei n. 8.212/1991, considera como salário-de-contribuição a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição :
(...)
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...)
(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
Nesse seguimento, resta consolidada na Súmula 688 do STF a legitimidade da incidência de contribuição sobre o décimo terceiro salário: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário." (Dec. 24/09/2003, DJ 09.10.2003).
A jurisprudência do STJ também é no sentido de ser devida a contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário (gratificação natalina):
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA. CÁLCULO EM SEPARADO. LEGALIDADE. MATÉRIA PACIFICADA EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (Resp 1.066.682/SP). VALE-TRANSPORTE. VALOR PAGO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A Primeira Seção, em recurso especial representativo de controvérsia, processado e julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, proclamou o entendimento no sentido de ser legítimo o cálculo, em separado, da contribuição previdenciária sobre o 13º salário, a partir do início da vigência da Lei 8.620/93 (REsp 1.066.682/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 1º/2/10) 2. (...).
(STJ, AgRg no REsp 898.932/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 14/09/2011)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. DECRETO Nº 612/92. LEI FEDERAL Nº 8.212/91. CÁLCULO EM SEPARADO. LEGALIDADE APÓS EDIÇÃO DA LEI FEDERAL Nº 8.620/93.
1. A Lei n.º 8.620/93, em seu art. 7.º, § 2.º autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13.º salário, cuja base de cálculo deve ser calculada em separado do salário-de-remuneração do respectivo mês de dezembro (Precedentes: REsp 868.242/RN, DJe 12/06/2008; EREsp 442.781/PR, DJ 10/12/2007; REsp n.º 853.409/PE, DJU de 29.08.2006; REsp n.º 788.479/SC, DJU de 06.02.2006; REsp n.º 813.215/SC, DJU de 17.08.2006).
2. Sob a égide da Lei n.º 8.212/91, o E. STJ firmou o entendimento de ser ilegal o cálculo, em separado, da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina em relação ao salário do mês de dezembro, tese que restou superada com a edição da Lei n.º 8.620/93, que estabeleceu expressamente essa forma de cálculo em separado.
3. In casu, a discussão cinge-se à pretensão da repetição do indébito dos valores pagos separadamente a partir de 1994, quando vigente norma legal a respaldar a tributação em separado da gratificação natalina.
4. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(STJ, REsp 1066682/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)
3.1.2 Contribuição prevista no art. 22, IV, da Lei n° 8.212/91
Segundo a embargante, a exigência de contribuição das cooperativas de trabalho afronta a Constituição, já que tal contribuição não é exigida das demais cooperativas, assim como sua exigibilidade deveria estar prevista em lei complementar por se tratar de nova fonte de custeio da previdência social.
Inicialmente, faz-se necessário um breve retrospecto da contribuição em debate.
A redação primitiva do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, estabelecia como base de cálculo da contribuição à seguridade social a folha de salários, o faturamento e o lucro.
Assim, a instituição de nova fonte de custeio, como aquela referida na Lei Complementar n° 84/96 - contribuição a cargo da cooperativa de trabalho, incidente sobre o total das importâncias pagas/distribuídas/creditadas aos seus cooperados, a título de remuneração ou retribuição pelos serviços prestados -, só poderia ser feita por meio de lei complementar, conforme previsto no § 4º do artigo 195 da Carta Política.
Nada obstante, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 20/98, o inciso I do artigo 195 da Constituição Federal passou a ter nova redação, verba legis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro; (grifei)
Desse modo, observa-se que as alterações introduzidas pela EC 20/98 ampliaram "o campo de incidência das contribuições sociais do empregador (art. 195, I, "a" da CF/88), alargando tanto a definição do sujeito passivo de tributo, incluindo as empresas que não são empregadoras, como sua base de cálculo, que passou a abranger não apenas a folha de salários como todo e qualquer rendimento do trabalho pago ou creditado à pessoa física que lhe preste serviço." (TRF4, AC 2004.72.05.001616-7, Primeira Turma, Relatora Maria Lúcia Luz Leiria, DJ 22/06/2005)
Isso significa que a partir da EC n° 20/98 tornou-se possível a instituição de contribuição social a cargo da empresa, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, independentemente da edição de lei complementar, bastando, para tanto, a edição de lei ordinária.
Nesse contexto, em consonância com estabelecido no art. 12 da Emenda Constitucional n° 20/98, abaixo transcrito, a Lei Complementar n° 84/96 foi recepcionada como lei ordinária, tendo em vista que não mais se tratava de matéria abrangida pela competência residual da União.
Art. 12 - Até que produzam efeitos as leis que irão dispor sobre as contribuições de que trata o art. 195 da Constituição Federal, são exigíveis as estabelecidas em lei, destinadas ao custeio da seguridade social e dos diversos regimes previdenciários.
A Lei Complementar n° 84, de 18.01.1996, vigorou até o advento da Lei n° 9.876, de 26.11.1999, que expressamente revogou a lei complementar referida:
Art. 9º Revogam-se a Lei Complementar nº 84, de 18 de janeiro de 1996, os incisos III e IV do art. 12 e o art. 29 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, os incisos III e IV do art. 11, o § 1º do art. 29 e o parágrafo único do art. 113 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.
Por um lado, a Lei n° 9.876/99 desonerou as cooperativas do recolhimento da contribuição, mas, por outro, ao incluir o inciso IV no artigo 22 da Lei n° 8.212/91, onerou a empresa tomadora dos serviços. Vejamos:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
(...)
IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.
É imperioso examinar, portanto, se a base de cálculo do dispositivo impugnado configura a hipótese de incidência ordinária, prevista no art. 195, I, "a" da Constituição Federal. No ponto, observo que recentemente o STF, ao apreciar o RE 595. 838, concluiu pela inconstitucionalidade da exação, justamente por extrapolar o disposto no referido artigo da Constituição. Veja-se:
Recurso extraordinário. Tributário. contribuição Previdenciária. Artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Sujeição passiva. Empresas tomadoras de serviços. Prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de Trabalho. Base de cálculo. Valor Bruto da nota fiscal ou fatura. Tributação do faturamento. Bis in idem. Nova fonte de custeio. Artigo 195, § 4º, CF. 1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços. 2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico "contribuinte" da contribuição. 3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. 4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.876/99, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.(RE 595838, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 07-10-2014 PUBLIC 08-10-2014)
Diante do julgado unânime do Supremo Tribunal Federal, de rigor reconhecer a procedência do pedido da embargante no ponto, devendo ser excluídos do título os valores correspondentes à contribuição prevista no artigo 22, inciso IV, da Lei 8.212, de 1991.
3.2 Multa moratória
A embargante alegou que a multa no patamar fixado nas CDAs é ilegal.
As CDAs 36.122.536-9 e 36.380.416-1 contemplam multa de mora de 40% (evento 1, CDA2).
Esse valor estava em perfeita sintonia à legislação da época, o artigo 35, III, "c", da Lei n° 8.212/1991, na redação da Lei n° 9.528/1997 e o artigo 35, II, "c" e III, "c" e § 4°, na redação da Lei n° 9.876/1999:
Art. 35. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 1997, sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos:
(...)
III - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: (...)
c) quarenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento;
Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos:
(...)
II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: (...)
c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS; (...)
III - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: (...)
c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento;
(...)
§ 4° Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento.
A atual redação do artigo 35, dada pela Lei n° 11.941/2009, remete à multa de mora e juros de mora regulados no artigo 61 da Lei n° 9.430/1996, que dispõe:
Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.
§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.
§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.
§ 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.
Assim, a multa atual (0,33% ao dia, limitada a 20%) é inferior à multa da época do fato gerador (40%), devendo ser aplicada retroativamente, por força da retroatividade benigna, prevista no artigo 106, II, "c" do CTN. Nesse sentido é a jurisprudência do TRF da 4ª Região:
AÇÃO ORDINÁRIA. DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 45 DA LEI Nº 8.212/91. ART. 150, § 4º, DO CTN. ART. 173, I, DO CTN. RETENÇÃO DE 11%. SIMPLES. TAXA SELIC. MULTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. (...). 8. Redução da multa de mora nos termos do art. 35, da Lei nº 8.212/91 (com a redação dada pela Lei nº 11.941/09) c/c art. 106, inc. II, alínea "c" do CTN, retroatividade benigna. (...). (TRF4, APELREEX 2007.72.09.000142-5, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 12/01/2011)
Assim, deve ser reduzido o patamar da multa para 20%.
Honorários advocatícios
A demandante não se conformou com a sentença igualmente na parte em que decretou a condenação da embargada ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte embargante, no importe de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais).
Outrossim, alega que, considerando que a Resolução n. 305/2014 do CJF permite a cumulação dos honorários próprios da remuneração dos dativos com os honorários de sucumbência, deve ser reformada a sentença para fixar, separada e independentemente, os honorários da tabela da Resolução n. 305/2014 e os honorários de sucumbência previstos no art. 20 do CPC. Além de requerer a majoração dos honorários de sucumbência.
De fato, o artigo 5º, da Resolução CJF 558/07 vedava a cumulação da remuneração do advogado dativo com honorários sucumbenciais, no entanto foi revogado pela superveniência do novo Regulamento.
No entanto, nos moldes da legislação vigente, tratando-se de nomeação de defensor dativo, é aplicável ao presente feito, a Resolução nº 305/2014 do Conselho de Justiça Federal.
Assim, o pagamento do honorários aos advogados dativos deve se dar nos moldes do art. 25, §3º, da Resolução em questão.
Art. 25. A fixação dos honorários aos advogados dativos e curadores, respeitados os limites mínimo e máximo estabelecidos nesta resolução, observará, no que couber:
I-o nível de especialização e a complexidade do trabalho;
II-a natureza e a importância da causa;
III-o grau de zelo profissional;
IV-o trabalho realizado pelo advogado;
V-o lugar da prestação do serviço;
VI-o tempo de tramitação do processo;
VII-os demais critérios previstos neste capítulo.
(....)
§ 3º A remuneração paga nos termos desta resolução não pode ser cumulada com nenhuma outra, salvo com eventuais honorários advocatícios de sucumbência
O Conselho da Justiça Federal, por meio da Resolução 305/2014 (Anexo único, Tabela I), estabeleceu um piso para o valor dos honorários de advogados dativos que atuam na Justiça Federal em ações de execução fiscal (assim como para as ações de procedimento ordinário, mandados de segurança etc.), equivalente a R$176,46 (mínimo) e R$ 447,36 (máximo).
Julgo apropriada a utilização desse piso nos casos em que a aplicação do critério usual resultar em honorários de valor ínfimo, adotando-se como parâmetro para fixação dos honorários advocatícios aquele valor tido pelo Conselho da Justiça Federal como suficiente à remuneração do defensor dativo, quando nenhuma outra circunstância dos autos indicar deva ser majorado esse valor.
Assim, fixo honorários advocatícios ao defensor dativo em R$447,36 (quatrocentos e quarenta e sete reais e trinta e seis centavos).
No tocante ao valor dos honorários sucumbenciais, dispõe o art. 20, §3º e §4º, do CPC:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
(...)
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973):
a) o grau de zelo do profissional; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973) Ver tópico (2 documentos)
b) o lugar de prestação do serviço; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973) Ver tópico
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973) Ver tópico
§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
A fixação da verba honorária prevista no § 4º do art. 20 do CPC se dá por equidade. O aludido artigo não impõe ao julgador a aplicabilidade dos limites percentuais mínimos ou máximos, tampouco estabelece a base de cálculo da verba. Assim, para essa atribuição, é essencial definir, dentre outros, a natureza e a complexidade da causa, o trabalho desenvolvido pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, devendo ainda ser levado em consideração o valor da causa ou da condenação, dependendo do caso concreto, em conformidade com os parâmetros estabelecidos no § 3º do mencionado dispositivo legal, mas não restrito somente a estes.
No caso dos autos, o procurador da recorrente atuou com zelo profissional, produzindo peças e manifestações relevantes para a elucidação da causa. Não houve condenação. Já, o valor atribuído à causa foi de R$ 56.953,00 (cinquenta e seis mil novecentos e cinquenta e três reais).
Dessa forma, relevadas a natureza e a importância da causa, e conforme o disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC fixo a verba honorária em R$6.000,00 (seis mil reais).
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da autora para fixar a remuneração do defensor dativo em R$ 447,36 e condenar a embargada ao pagamento de honorários sucumbenciais no valor de R$6.000,00 (seis mil reais), conforme estabelecido na Resolução 305/2014.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/10/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007359-86.2014.4.04.7206/SC
ORIGEM: SC 50073598620144047206
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr.LAFAYETE JOSUE PETTER |
APELANTE | : | MECANICA DE TRATORES OL LTDA ME |
: | OSCAR BARBOSA | |
ADVOGADO | : | PRISCILLA GERBER |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/10/2015, na seqüência 211, disponibilizada no DE de 01/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA PARA FIXAR A REMUNERAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO EM R$ 447,36 E CONDENAR A EMBARGADA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NO VALOR DE R$6.000,00 (SEIS MIL REAIS), CONFORME ESTABELECIDO NA RESOLUÇÃO 305/2014.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Juiz Federal IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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