APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008633-54.2010.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | TRANSPORTES COLETIVOS TURIJUÍ LTDA. |
ADVOGADO | : | RÉGIS DE SOUZA RENCK |
: | Samuel de Oliveira Fritz | |
: | RENATO ROMEU RENCK JÚNIOR | |
: | LUCIANE MALLMANN COSTA | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de julho de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7474126v13 e, se solicitado, do código CRC 4E3BEFA4. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 16/07/2015 14:47 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008633-54.2010.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | TRANSPORTES COLETIVOS TURIJUÍ LTDA. |
ADVOGADO | : | RÉGIS DE SOUZA RENCK |
: | Samuel de Oliveira Fritz | |
: | RENATO ROMEU RENCK JÚNIOR | |
: | LUCIANE MALLMANN COSTA | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
As partes apelaram da sentença de parcial concessão da segurança em que o magistrado assim dispôs:
(...) julgo parcialmente procedente o pedido para:
a) rejeitar as preliminares suscitadas, na forma da fundamentação.
b) reconhecer a prescrição da pretensão de compensar as parcelas anteriores a 26/05/2005;
c) julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, e denego a segurança no que tange ao pedido relativo ao abono de férias previsto no artigo 143 da CLT e ao auxílio-acidente, por ausência de interesse, com fulcro no art. 267, VI, do CPC;
d) julgar parcialmente procedente o pedido e conceder em parte a segurança para:
d.1) afastar da incidência da contribuição previdenciária paga pela impetrante relativa à remuneração creditada aos seus empregados, as seguintes parcelas:
- auxílio-doença, nos primeiros quinze dias do afastamento;
- auxílio-creche;
d.2) declarar o direito da impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente, atualizados monetariamente nos termos da fundamentação.
Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei n.º 12.016/09).
Condeno a União a ressarcir 50% das custas processuais adiantadas pela impetrante (...).
Insistiu a impetrante na declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o auxílio-acidente e o abono de férias.
A União sustentou a improcedência de todos os pedidos.
VOTO
Agravo retido - Fazenda Nacional
A União interpôs agravo, na forma retida, insurgindo-se, "diante da especificidade do rito da ação de mandado de segurança", contra o procedimento em que outorgada à impetrante dilação probatória. Alegou tumulto processual.
Sustentou, ainda, que "A autorização para complementação ou juntada de documentos viola o devido processo legal formal, bem como a substância do procedimento, pois impede que a autoridade tida como coatora se manifeste acerca da documentação acostada".
Requereu a devolução do prazo para informações para evitar violação ao contraditório substancial, segurança jurídica e devido processo legal.
O magistrado proferiu os seguintes despachos:
Evento 42 - Trata-se de mandado de segurança no qual a parte impetrante pretende ver afastada a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, auxílio-acidente, abono de férias e auxílio-creche e assegurar o direito à compensação dos valores pagos indevidamente.
Considerando a necessidade de se aferir a legitimidade passiva do impetrado, deverá a parte requerente comprovar que tem sede em Porto Alegre, tal como informado na petição inicial e na procuração, haja vista que, de acordo com o contrato social apresentado, a sede da pessoa jurídica está localizada em Santa Maria/RS.
Por outro lado, para demonstrar a existência de interesse de agir, deverá comprovar, ainda, que efetua o pagamento do auxílio-creche, haja vista que essa parcela não é exigida de todas as empresas e somente pode ser paga se preenchidos determinados requisitos previstos na legislação (CLT, art. 389, § 1º; Portaria 3296/1986, do Ministério do Trabalho).
1) Intime-se para cumprimento no prazo de 10 (dez) dias. 2) Atendido, dê-se vista à autoridade impetrada e à União. 3) Após, registre-se e retornem conclusos para sentença.
Evento 53 - A impetrante requer a apresentação de documentos em meio físico, uma vez que tecnicamente inviável sua digitalização.
Decido.
A apresentação de documentos em meio físico é admitida excepcionalmente, por razões mais voltadas à necessidade de fazer-se a prova por meio original do que por eventuais dificuldades operacionais da parte.
(...) Ante o exposto, indefiro o pedido da impetrante, concedendo-lhe o prazo de 10 (dez) dias para que digitalize os documentos.
Juntados, vista à União.
Evento 62 - (...) Recebo o agravo retido interposto pela União junto ao evento 59: às contrarrazões.
2. Do teor do despacho e documentos juntados pela impetrante ao evento 42, ciência à autoridade impetrada, conforme determinação contida no despacho supracitado.
Evento 68 - Intimado, o Delegado da Receita Federal do Brasil, em Porto Alegre, apresentou informações.
Diante do acima exposto, nego provimento ao agravo.
Transcrevo a sentença, proferida com propriedade pelo MM. Juiz Federal Ricardo Nüske, cujos fundamentos integro ao voto como razões de decidir:
(...) Preliminar. Indeferimento da inicial de ofício. Abono pecuniário. Auxílio-Acidente. Ausência de interesse de agir
A legislação de regência já exclui o abono pecuniário e o auxílio-acidente da base de cálculo da contribuição patronal. Acompanhe-se o que dispõe a Lei 8.212, de 1991, quanto ao ponto:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
(...)
§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.
(...)
Art. 28. (...)
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
(...)
e) as importâncias:
(...)
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
Ausente, pois, o interesse processual, consubstanciado na necessidade de movimentação da máquina judiciária para obtenção do bem da vida almejado.
Assim, impõe-se a extinção do feito sem análise do mérito, quanto a não incidência da contribuição patronal sobre o abono de férias previsto no artigo 143 da CLT, bem como o benefício previdenciário de auxílio-acidente, o que ora pronuncio.
Preliminar: carência de ação e inadequação da via eleita
Alega a autoridade impetrada a inadequação da via mandamental em razão de não ter sido juntada, como prova pré-constituída, a comprovação da ocorrência dos eventos justificadores das pretendidas exclusões da base de cálculo do tributo em exame.
A petição inicial veio instruída com documentos comprobatórios de que a pessoa jurídica autora emprega pessoas, bem como que se sujeita à retenção das contribuições discutidas.
Ademais, tratando-se de ação que objetiva o reconhecimento do direito à compensação a ser homologada na via administrativa, é prescindível a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, sendo bastante para o ajuizamento da ação a juntada de alguns documentos comprobatórios do pagamento da exação e de possuir empregados, como os acostados à inicial e suas emendas.
Ressalto que a pretensão da parte é de que seja declarado seu direito à compensação do indébito, possibilidade reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula nº 213, segundo a qual, o mandado de segurança é ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
Diga-se que a compensação a ser declarada não gera a extinção do crédito, pois o procedimento de fiscalizar e homologar a compensação é de atribuição exclusiva da administração fazendária. Desse modo, em face da natureza declaratória do pedido, não se pode cogitar da carência de ação, merecendo ser rechaçada esta preliminar.
Desta forma, rejeito a preliminar.
Preliminar: Ilegitimidade ativa
A preliminar de ilegitimidade ativa não merece prosperar, pois a impetrante pretende discutir apenas a parte patronal das contribuições conforme se depreende dos termos em que encaminhada a inicial. Em momento algum é feita referência à parte dos empregados, pelo contrário, os fundamentos fáticos e jurídicos se relacionam unicamente com a relação tributária entretida pela impetrante com o Fisco.
Ressalto, por oportuno, que eventuais problemas operacionais da Receita Federal para implementação da sentença, ou referentes ao cálculo da aposentadoria do trabalhador, por óbvio não transformam tributo indevido em devido, muito menos ensejam a 'intimação dos segurados empregados'; seguida tal interpretação, somente poderia ser declarada a inconstitucionalidade ou ilegalidade de incidência de contribuição depois que fossem intimados os empregados da empresa, conclusão que soa irrazoável e ilógica.
Nessas condições, rejeito a preliminar.
Prejudicial de mérito: prescrição
Nos termos do art. 219, §5º do CPC, o juiz deve pronunciar de ofício a prescrição.
Pois bem. Interpretando o artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado o entendimento de que o prazo prescricional da ação de repetição de indébito de tributo sujeito ao lançamento por homologação, na prática, seria de 10 anos (EREsp 435.835/SC, julgado em 02/09/2002).
Contudo, diante da inconformidade governamental com esta exegese, sobreveio a Lei Complementar nº 118, de 2005, que, no seu artigo 3º, assim dispôs:
'Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.'
(...)
Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.'
Como visto, foi prevista a aplicação de tal normativo inclusive aos tributos recolhidos antes de sua vigência. Houve muita discussão no Judiciário e, ao final, o STJ analisou a aplicabilidade da LC nº 118/05, no ERESP 644.376, julgado em 06.06.07, sendo acolhido o posicionamento externado pelo Ministro Teori Albino Zavascki; o dispositivo inovador somente poderia ser aplicado a situações que viessem a ocorrer a partir da vigência da LC nº 118/05, que ocorreu 120 dias após sua aplicação, ou seja, em 09 de junho de 2005. Excerto de seu voto bem sintetiza o entendimento:
Tratando-se de norma que reduz prazo de prescrição, cumpre observar, na sua aplicação, a regra clássica de direito intertemporal, afirmada na doutrina e na jurisprudência em situações dessa natureza: o termo inicial do novo prazo será o da data da vigência da lei que o estabelece, salvo se a prescrição (ou, se for o caso, a decadência), iniciada na vigência da lei antiga, vier a se completar, segundo a lei antiga, em menos tempo.
A interpretação sufragada pelo STJ era seguida pelas demais instâncias, mas a questão jurídica dependia da análise do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, incidente que foi julgado e publicado em 11 de outubro de 2011 (RE 566.621). Confira-se a ementa do julgado:
DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.
A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido.
Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova.
Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação.
A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça.
Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal.
O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos.
Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário.
Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.
Recurso extraordinário desprovido.
(Plenário, decisão por maioria no RE 566.621/RS, Relatora a Sra. Ministra Ellen Gracie. DJE de 11.10.2011)
O STF, portanto, reconheceu a inconstitucionalidade da aplicação de novo e reduzido prazo prescricional, mas deixou de aplicar o art. 2.028 do CC, entendendo que cabia apenas expurgar a retroatividade inconstitucional, admitindo-se a aplicação plena da LC 118/2005 assim que decorrido o seu período de vacatio legis, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Desse modo, as ações ajuizadas anteriormente a tal data submeteram-se ao prazo de 10 anos; as posteriores, ao prazo de 5 anos.
É certo que remanesceriam dúvidas quanto à efetiva existência de maioria em relação à questão jurídica do 'termo a quo' da aplicação da LC 118, pois dos seis votos pela inconstitucionalidade, dois foram pela aplicação da Lei considerada a ocorrência dos fatos geradores (posicionamento do STJ) e quatro tendo como baliza o ajuizamento da ação. No entanto, pelo teor dos quatro votos que reconheceram a constitucionalidade da norma, diante da severa crítica à tese dos 'cinco mais cinco', dificilmente haveria o acolhimento da aplicação do artigo 2.028 do Código Civil. Considere-se, ainda, que foi expressamente referido que o julgamento seria aplicado aos recursos sobrestados, nos termos do parágrafo terceiro do artigo 543-B, do CPC.
Assim, a questão está definitivamente dirimida no Supremo Tribunal Federal, devendo ser seguido o entendimento firmado no RE 566.621, ou seja, as ações ajuizadas anteriormente a 9 de junho de 2005, submetem-se ao prazo de 10 anos; as posteriores, ao prazo de 5 anos.
A ação foi ajuizada em 26.05.2010, aplicando-se o prazo qüinqüenal. Em vista disso, resta prescrita a pretensão relativa à restituição de contribuições previdenciárias pagas antes de 26.05.2005.
Mérito
Na dicção do art. 195 da carta Constitucional, as contribuições previdenciárias incidem sobre rendimentos do trabalho, pagos ou creditados a qualquer título ao empregado. Transcrevo o dispositivo:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
Nessas condições, tem-se que a contribuição previdenciária incidirá sobre a folha de salários e sobre quaisquer verbas pagas ou creditadas a qualquer título à pessoa física, desde que se consubstanciem em 'rendimentos do trabalho'.
Portanto, a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para as contribuições sociais em exame é o pagamento de verbas de caráter remuneratório àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa, excluindo-se a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas de natureza indenizatória.
A Lei n.º 8.212/91, em consonância com as fontes de custeio previstas no artigo 195, I, da Constituição Federal, especificou a base de cálculo das contribuições a cargo da empresa, o que fez nos seguintes termos:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 6
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
Note-se que a legislação infraconstitucional prevê a incidência de contribuições previdenciárias sobre remunerações pagas, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma.
Com efeito, não poderia a lei ordinária, em contraposição à disposição constitucional, alargar a incidência da contribuição para incluir parcelas indenizatórias.
Assim, a redação da Lei n.º 8.212/91 e do Decreto n.º 3.048/99 (Regulamento do Custeio da Seguridade Social), ao elencar as hipóteses de não incidência das contribuições previdenciárias, não esgota todas as situações possíveis. Por certo que a ausência da verba no rol de exclusões do salário-de-contribuição não afasta a necessidade de análise minuciosa da sua natureza, para fins de verificar a legitimidade ou não da exigência do tributo.
Colocadas estas premissas, passo a analisar as rubricas impugnadas pela impetrante.
Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957-RS, decisão sujeita ao regime do art. 543-C do CPC, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que tal parcela possui natureza indenizatória/compensatória, não devendo incidir sobre esta a contribuição previdenciária:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE;SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
As duas turmas do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região vem acolhendo o entendimento, que tem por fito dirimir a controvérsia jurisprudencial. Entre outros julgados, cito: AC 5010438-42.2010.404.7100, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 22/08/2014; AC 5009811-12.2013.404.7107, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 18/09/2014; AC 5059794-10.2013.404.7000, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 03/09/2014.
Procedente o pedido.
Do auxílio-creche
No que tange ao auxílio-creche, assiste razão à impetrante. De fato, o auxílio-creche e o reembolso-creche são nomenclaturas diversas dadas ao mesmo benefício, sendo que 'o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição, porquanto essa verba tem natureza indenizatória, constituindo restituição de despesa feita com creche pelo empregado em benefício da empresa que, valendo-se da prerrogativa de não constituir local apropriado para abrigar os filhos daquele durante a amamentação, prefere reembolsá-lo dessa despesa' (REsp 439.133/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe 22/09/2008).
Confira-se, no mesmo sentido, os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 'AUXÍLIO-CRECHE'. 'AUXÍLIO-DOENÇA'. REEMBOLSO COM DESPESAS MÉDICAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO-CONFIGURAÇÃO.
1. O auxílio-creche não remunera o trabalhador, mas o indeniza pelo fato de a empresa não manter creche funcionando em seu estabelecimento, de tal modo que, por ser considerado ressarcimento, não integra o salário-de-contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária.
(...)
4. Recurso especial não-provido. (STJ, REsp nº 200101536647/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 06/04/2006)
PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AUXÍLIO-CRECHE/BABÁ -
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - NÃO-INCIDÊNCIA - VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA - INEXISTÊNCIA DE NULIDADE - ART. 28, I, DA LEI 8.212/91 - TEMA NOVO - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA - RISTJ, ART. 255 E §§ - INADMISSIBILIDADE.
(...)
- Consoante jurisprudência pacífica da eg. 1ª Seção o reembolso-creche, previsto na Portaria MTB 3296/86, não integra o salário de contribuição, em face da sua natureza indenizatória.
- Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp nº 200300445285/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. em 22/06/2004) (grifei)
De mais a mais, a Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça sepultou a controvérsia, firmando que o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição.
Portanto, impõe-se o afastamento do auxílio-creche da base cálculo da contribuição previdenciária, objeto da presente demanda (...).
Consigno que, de acordo com a nova redação do parágrafo 3º, do art. 60, da Lei nº 8213/91, introduzida pela Medida Provisória nº 664/2014, durante os primeiros trinta dias consecutivos por motivo de doença ou de acidente de trabalho ou de qualquer natureza, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. Nos termos do precedente acima citado: Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho.
Compensação
Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS, com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil pela Lei nº 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e, também, por conta do disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado ela então Secretaria da Receita Federal, o fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei nº 11.457/07:
Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.
O indébito pode ser objeto de compensação, nos termos do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN.
O art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91, que restringia a compensação do indébito em 30% do valor a ser recolhido em cada competência, foi revogado pela Lei nº 11.941/09, não mais subsistindo esta restrição.
Voto por negar provimento ao agravo retido, às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/07/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008633-54.2010.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50086335420104047100
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LUIS LENZ TATSCH |
APELANTE | : | TRANSPORTES COLETIVOS TURIJUÍ LTDA. |
ADVOGADO | : | RÉGIS DE SOUZA RENCK |
: | Samuel de Oliveira Fritz | |
: | RENATO ROMEU RENCK JÚNIOR | |
: | LUCIANE MALLMANN COSTA | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/07/2015, na seqüência 184, disponibilizada no DE de 01/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Juiz Federal IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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