APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5036459-50.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | L C BONATO E CIA LTDA |
ADVOGADO | : | GABRIEL DORNELLES MARCOLIN |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de julho de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7620554v9 e, se solicitado, do código CRC 970D1AE6. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5036459-50.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | L C BONATO E CIA LTDA |
ADVOGADO | : | GABRIEL DORNELLES MARCOLIN |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
As partes apelaram da sentença de parcial concessão da segurança em que o magistrado assim dispôs:
(...) (a) julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, em relação ao pedido de restituição "mediante RPV ou precatório", denegando a segurança, nos termos do art. 267, VI, do CPC c/c arts. 6º, § 5º, e 19 da Lei nº 12.016/2009, ante a inadequação da via eleita;
(b) rejeito as demais preliminares arguidas; e, no mais,
(c) concedo parcialmente a segurança, resolvendo o mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para:
(c.1) declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias referentes à cota patronal, ao SAT e àquelas destinadas a terceiros sobre valores referentes a: aviso prévio indenizado, adicional de férias gozadas, vale-transporte pago em pecúnia, quinze primeiros dias de afastamento por doença e respectivos reflexos; e
(c.2) declarar o direito à compensação dos valores recolhidos a maior - salvo no que tange às contribuições destinadas a terceiros -, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).
Ante a sucumbência recíproca e equivalente, caberá a cada parte arcar com metade das custas processuais (...).
Inconformada, a impetrante reiterou o pedido de inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de férias gozadas, salário maternidade, auxílio alimentação em dinheiro, horas extras e adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade.
A União sustentou a improcedência de todos os pedidos.
VOTO
Transcrevo a sentença, proferida com propriedade pela MM. Juíza Federal DIENYFFER BRUM DE MORAES, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:
(...) Preliminares. Inadequação da via eleita. A teor das Súmulas nºs 269 e 271 do STF, o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, tampouco produz efeitos patrimoniais pretéritos, não se constituindo, portanto, na via adequada à restituição de tributos por meio de precatório ou RPV.
Impõe-se aextinção do processo, sem resolução de mérito, em relação ao pedido de restituição "mediante RPV ou precatório", nos termos do art.267, VI, do CPC.
Carência de ação. A contribuição destinada ao SAT/RAT tem previsão legal específica, nos termos do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, o mesmo ocorrendo em relação àquelas destinadas a terceiros.
Desse modo, há legítimo interesse da impetrante em obter coisa julgada em seu favor, no que tange à não incidência sobre as verbas discutidas, ainda que o sistema SEFIP adote idêntica base de cálculo da contribuição patronal para apurar as exações destinada ao SAT/RAT e terceiros (TRF4, APELREEX 5058843-07.2013.404.7100, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 16/07/2014).
Rejeita-se a preliminar.
Ausência de prova pré-constituída. É certo que a via estreita do mandado de segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo e deve estar fundada em prova pré-constituída.
Para tal finalidade, tratando-se de ação mandamental que vise à declaração de inexigibilidade de tributos e do direito à compensação do indébito, é dispensável a juntada da integralidade da documentação relativa a todo o período, sendo suficiente a apresentação de documento hábil a demonstrar a condição de contribuinte do impetrante e o recolhimento das exações, ainda que por amostragem.
Com efeito, diante do caráter eminentemente declaratório do provimento, eventual reconhecimento do direito à compensação não extingue, de pronto, o crédito tributário - tendo em vista que o procedimento deve ser adotado na via administrativa, e está sujeito à fiscalização e homologação da autoridade fazendária.
No caso, aimpetrante coligiu nos autos prova da condição de empregadora e amostras do recolhimento das contribuições previdenciárias sobre as verbs discutidas (evento 7).
Rejeita-se apreliminar.
Mérito. Considerações gerais sobre a contribuição previdenciária patronal. A contribuição previdenciária patronal prevista no art. 22 da Lei nº 8.212/1991, à luz da competência tributária outorgada pelo art. 195, I, "a", da CF, incide sobre os "rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício".
A hipótese de incidência constitucionalmente delimitada abrange, essencialmente, a remuneração, assim entendida como a soma das parcelas de natureza salarial com as gorjetas recebidas pelo empregado. A expressão "a qualquer título" significa que, em se tratando de remuneração, pouco importa o nome dado à prestação paga ao trabalhador.
Assim, qualquer verba recebida pelo empregado integrará, em princípio, o salário-de-contribuição, desde que seja objeto do contrato de trabalho, ostentando caráter retributivo do labor.
Afasta-se, por consequência, a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias, que não correspondam a serviços prestados ou a tempo à disposição do empregador - no que se incluem aquelas excluídas do salário-de-contribuição, previstas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991, sem prejuízo de outras que ostentem a mesma natureza.
Contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros. O mesmo entendimento se aplica às contribuições previdenciárias devidas ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, tendo em conta a identidade havida com a base de cálculo da contribuição patronal.
Fixadas essas premissas, passa-se à análise das rubricas impugnadas.
Horas extras. As horas extras visam retribuir o trabalho executado em caráter extraordinário, sendo certo que a própria CF, no art. 7º, XVI, caracteriza o pagamento a esse título como remuneração.
Via de consequência, há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas extras, em razão da natureza remuneratória (STJ, REsp 1.358.281/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/12/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).
Aviso prévio indenizado. O pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CF (atualmente regulamentada pela Lei nº 12.506/2011).
Não há, pois, como reconhecer na verba caráter remuneratório, seja porque se destina a reparar um dano sofrido pelo trabalhador, seja porque, se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador.
A jurisprudência está consolidada nesse sentido, v.g., STJ, REsp 1.230.957/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC.
É devida a exclusão dos valores relativos a aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições previdenciárias a cargo da emprega.
Adicionais (noturno, de insalubridade e de periculosidade). Os adicionais consubstanciam retribuição pelo trabalho executado de forma qualificada em razão de circunstâncias especiais que implicam maior esforço e desgaste. São parcelas destinadas a valorizar a remuneração da mão-de-obra (art. 7º, IX e XXIII, da CF), de modo que sobre elas deve incidir contribuição previdenciária (STJ, REsp 1.358.281/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/12/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).
Férias gozadas e respectivo adicional. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, a teor do art. 148 da CLT, razão pela qual há incidência de contribuição previdenciária.
De outro norte, o adicional de um terço sobre as férias - sejam elas gozadas ou indenizadas - possui natureza indenizatória/compensatória, tendo por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Para além disso, a parcela não constitui ganho habitual do trabalhador, de modo que sobre ela não incidem contribuições previdenciárias a cargo da empresa (STJ, REsp 1.230.957/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).
Vale-transporte pago em dinheiro. O pagamento do vale-transporte em pecúnia não afeta a natureza indenizatória do benefício, sob pena de relativizar o curso legal da moeda nacional (STF, RE 478.410, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJe 14/05/2010).
Assim, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos em dinheiro a título de vale-transporte.
Auxílio-alimentação pago em tickets ou dinheiro. Quando o auxílio-alimentação é pago em pecúnia, inclusive mediante fornecimento de tickets, em caráter habitual, passa a ostentar natureza remuneratória, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.474.955/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 14/10/2014; STJ, AgRg no REsp 1.473.523/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 28/10/2014.
Salário-maternidade. Originalmente, o salário-maternidade constituía obrigação trabalhista a cargo da empresa, o que, sem dúvida, constituía obstáculo à contratação de mulheres.
Objetivando corrigir a distorção, e seguindo tendência mundial preconizada pela OIT, o encargo foi transferido à Previdência Social, como benefício, mantidos, porém, o desconto da contribuição previdenciária a cargo da trabalhadora e os encargos de responsabilidade da empresa (art. 3º da Lei nº 6.136/1974).
Nessa mesma linha, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, dispõe que o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.
A natureza da parcela, portanto, manteve-se inalterada, sendo irrelevante o fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada. O caráter salarial está vinculado ao conjunto de obrigações assumidas por força do contrato de trabalho, no que se inclui a contigência atinente à maternidade. O próprio art. 392 da CLT dispõe que "a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário".
Incide, pois, contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade (STJ, REsp 1.230.957/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).
Quinze primeiros dias de afastamento sucedidos por auxílio-doença. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial (STJ, REsp, 1.230.957/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).
A incapacidade ora referida deve ser entendida como aquela que, superando os quinze dias de afastamento, gera direito à posterior concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, pois, nesse caso, configura-se interrupção do contrato de trabalho.
Reflexos. Os reflexos gerados por verbas que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por consequência lógica, também não estão sujeitos à sua incidência.
Compensação. A teor do art. 89 da Lei nº 8.212/1991 c/c art. 59 da IN RFB nº 1.300/2012, é vedada a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.
A repetição dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuições destinadas a terceiros somente é possível mediante restituição (art. 2º, § 3º da IN RFB nº 1.300/2012), cuja determinação, no entanto, é inviável em sede de mandado de segurança, à luz das Súmulas nº 269 e 271 do STF.
Quanto às demais exações, a compensação do indébito poderá ser efetuada com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, e deverá atender ao disposto no art. 170-A do CTN, que veda o encontro de contas antes do trânsito em julgado da ação judicial em que se discute o tributo.
Atualização monetária e juros de mora. Os créditos serão corrigidos pela Taxa SELIC, a teor do §4° do art. 39 da Lei nº 9.250/1995 - já considerada a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, nos moldes declarados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425.
DISPOSITIVO
Ante o exposto:
(a) julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, em relação ao pedido de restituição "mediante RPV ou precatório", denegando a segurança, nos termos do art. 267, VI, do CPC c/c arts. 6º, § 5º, e 19 da Lei nº 12.016/2009, ante a inadequação da via eleita;
(b) rejeito as demais preliminares arguidas; e, no mais,
(c) concedo parcialmente a segurança, resolvendo o mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para:
(c.1) declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias referentes à cota patronal, ao SAT e àquelas destinadas a terceiros sobre valores referentes a: aviso prévio indenizado, adicional de férias gozadas, vale-transporte pago em pecúnia, quinze primeiros dias de afastamento por doença e respectivos reflexos; e
(c.2) declarar o direito à compensação dos valores recolhidos a maior - salvo no que tange às contribuições destinadas a terceiros -, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).
Ante a sucumbência recíproca e equivalente, caberá a cada parte arcar com metade das custas processuais (...).
Consigno que, de acordo com a nova redação do parágrafo 3º, do artigo 60, da Lei nº 8213/91, introduzida pela Medida Provisória nº 664/2014, durante os primeiros trinta dias consecutivos por motivo de doença ou de acidente de trabalho ou de qualquer natureza, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral, que, por não se destinar a retribuir o trabalho, tem natureza indenizatória.
Voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/07/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5036459-50.2013.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50364595020134047100
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LUIS LENZ TATSCH |
APELANTE | : | L C BONATO E CIA LTDA |
ADVOGADO | : | GABRIEL DORNELLES MARCOLIN |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/07/2015, na seqüência 190, disponibilizada no DE de 01/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Juiz Federal IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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