APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000068-92.2015.4.04.7111/RS
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | EMOLLD TRANSPORTES LTDA - ME |
ADVOGADO | : | LUCAS HECK |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2015.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7732677v8 e, se solicitado, do código CRC EBC2E0C8. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Marcelo Malucelli |
| Data e Hora: | 20/08/2015 16:30 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000068-92.2015.4.04.7111/RS
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | EMOLLD TRANSPORTES LTDA - ME |
ADVOGADO | : | LUCAS HECK |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
As partes apelaram da sentença de parcial concessão da segurança em que o magistrado assim dispôs:
(...) Preliminar. Ausência de interesse de agir: participação nos lucros, vale-transporte na forma da legislação, vale-alimentação in natura, convênio-saúde. Nos termos do art. 28, § 9º, "c", "f", "j", "q" e "s", da Lei nº 8.212/1991, a parcela in natura de alimentação, o vale-transporte pago na forma da legislação própria, a participação nos lucros, e a assistência à saúde, direta ou conveniada não integram o salário-de-contribuição, de modo que não há incidência de contribuição previdenciária sobre tais verbas (...).
(b) reconheço a prescrição das parcelas recolhidas antes de 08/01/2010 e, no mérito, concedo parcialmente a segurança pretendida nos autos do presente mandado de segurança, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para o fim de determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir as contribuições previdenciárias patronal incidentes sobre o total das remunerações pagas pela impetrants aos segurados empregados sobre vale-transporte pago em dinheiro, abono-assiduidade e folgas não gozadaso e auxílio-educação (auxílio-creche) até o limite de seis anos de idade dos filhos e dependentes, bem como declarar o direito da autora de compensar os valores indevidamente recolhidos a esses títulos desde cinco anos antes da propositura da demanda, nos moldes anteriormente elencados na fundamentação. Sobre os valores a serem compensados deverá incidir a SELIC desde a data do recolhimento indevido até a data da efetiva restituição (Súmula do STJ, nº 162).
Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09). Considerando a sucumbência recíproca, condeno a União ao ressarcimento de 50% do valor adiantado pela impetrante a título de custas judiciais (...).
Inconformada, a demandante reiterou os fundamentos sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de: férias gozadas, auxílio-alimentação, adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade e auxilio quebra de caixa.
A União sustentou a improcedência de todos os pedidos.
VOTO
O MM. Juiz Federal Rodrigo Machado Coutinho enfrentou com propriedade as questões nesta lide, cujos fundamentos dispensam qualquer acréscimo e maiores digressões, de modo que me permito adotá-los como razões de decidir, in verbis:
(...) 2. Fundamentação.
Prejudicial de mérito: prescrição.
A parte autora pretende o reconhecimento do direito de restituir/compensar os valores indevidamente recolhidos e não prescritos. Assim, impõe-se a análise do prazo prescricional aplicável ao caso.
As contribuições objeto da hipótese em análise estão submetidas ao regime do lançamento por homologação e não ao de ofício.
Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, pago antecipadamente, registro que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 566.621, em 04/08/2011, cuja decisão possui repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC nº 118/05 e considerou válida a aplicação do novo termo inicial da prescrição - o pagamento antecipado - somente às ações ajuizadas após a vigência da referida Lei Complementar, ou seja, a partir de 09/06/2005.
Por esclarecedora, transcrevo a ementa da decisão:
DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (RE 566621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273)
No caso dos autos, tendo em vista que a presente demanda foi ajuizada em 08/01/2015, ou seja, após a vigência da Lei Complementar nº 118/05, o prazo prescricional a ser observado será o que foi por ela estabelecido.
Logo, estão prescritas eventuais parcelas indevidamente recolhidas antes de 08/01/2010.
Preliminar. Ausência de interesse de agir: participação nos lucros, vale-transporte na forma da legislação, vale-alimentação in natura, convênio-saúde. Nos termos do art. 28, § 9º, "c", "f", "j", "q" e "s", da Lei nº 8.212/1991, a parcela in natura de alimentação, o vale-transporte pago na forma da legislação própria, a participação nos lucros, e a assistência à saúde, direta ou conveniada não integram o salário-de-contribuição, de modo que não há incidência de contribuição previdenciária sobre tais verbas.
Impõe-se a extinção do processo, sem resolução de mérito, quanto a tais pedidos, nos termos do art. 267, VI, do CPC.
Mérito propriamente dito.
Propugna a parte impetrante a concessão de segurança que declare a inexigibilidade da contribuição previdenciária a cargo do empregador incidente sobre os valores relativos a: (a) Gratificação por participação nos lucros; (b) Férias; (c) Vale-alimentação; (d) Auxílio-creche e babá; (e) Auxílio-escolar; (f) Auxílio-condução; (g) Convênio-saúde; (h) Adicional noturno, insalubridade e periculosidade; (i) Abono assiduidade e folgas não gozadas; (j) Auxílio quebra de caixa.
De início, cumpre referir que a contribuição previdenciária de responsabilidade do empregador incide, nos termos do art. 195, inciso I, alínea "a", da Constituição Federal, sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, nos seguintes termos:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
Da leitura deste dispositivo infere-se que a incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho independe da presença ou não de subordinação, reciprocidade ou qualquer dos requisitos exigidos para que se afirme existente uma relação de emprego. Aliás, sequer precisa existir a relação de emprego para que seja devida a contribuição sobre a totalidade dos rendimentos pagos.
Explicitando o preceito constitucional, tem-se o disposto no art. 22 da Lei nº 8.212/91:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços;
[...]
§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.
Claramente, portanto, busca-se excluir a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas de natureza indenizatória. Tanto é assim que a tentativa de impor a tributação das parcelas indenizatórias, levada a cabo com a edição da MP nº 1.523-7 e da Lei nº 9.528/97, restou completamente afastada pelo STF no julgamento da ADIN 1.659-6/DF, bem como pelo veto ao §2º do artigo 22 e à alínea 'b' do § 8º do artigo 28, ambos da Lei nº 8.212/91, dispositivos incluídos pela Lei nº 9.528/97.
Com isso, restou superada, no meu entender, a discussão acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas de natureza indenizatória pagas aos empregados.
Assim, a redação vigente da Lei n.º 8.212/91 e do Decreto n.º 3.048/99 (Regulamento da Seguridade Social), ao elencar as hipóteses de incidência das contribuições previdenciárias, não esgota todas as situações e, por conseguinte, não afasta a necessidade de, à vista da peculiaridade de determinadas verbas não previstas no rol de exclusões do salário-de-contribuição, analisar a natureza das mesmas e atestar a legitimidade ou não da exigência do tributo sobre tais pagamentos feitos pela empresa.
No caso concreto, a impetrante questiona a incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas que considera não possuírem natureza salarial e sobre verbas indenizatórias, as quais serão, agora, examinadas em tópicos separados, observadas as peculiaridades que envolvem cada uma dessas verbas.
(a) Das férias.
O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, a teor do art. 148 da CLT, razão pela qual há incidência de contribuição previdenciária (STJ, REsp 1.230.957/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).
(b) Abono assiduidade e folgas não gozadas.
Não há incidência de contribuição previdenciária sobre abono-assiduidade e folgas não gozadas convertidas em pecúnia, dada a natureza indenizatória dessas verbas, que consubstanciam premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho.
Nessa linha: STJ, REsp 712.185/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 08/09/2009; STJ, REsp 743.971/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, DJe 21/09/2009; TRF4, APELREEX 5026693-27.2014.404.7200, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 11/12/2014; TRF4, APELREEX 5024550-65.2014.404.7200, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 04/12/2014.
(c) Do adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade.
As verbas recebidas a título de horas extras são uma remuneração pelo tempo trabalhado a mais do que o contratado, com previsão legal na Constituição Federal, art. 7º, XVI, in verbis:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
Nitidamente, portanto, as verbas percebidas a esse título, assim como o adicional de horas extras, insalubridade, noturno e de periculosidade consubstanciam verdadeira remuneração pelo trabalho prestado, ainda que qualificada em razão das circunstâncias especiais em que executado o serviço, a implicar maior esforço e desgaste do trabalhador, ensejando por consequência, remuneração diferenciada compatível.
Em condições normais, o trabalho prestado terá um valor; em horários ou situações especiais, que acarretem maior desgaste ao trabalhador, o valor da mão-de-obra será evidentemente maior. Em ambos os casos está a falar-se de remuneração aos serviços prestados.
Não se pode divisar, outrossim, natureza indenizatória em tais rubricas, pois, como vimos, ela não se caracteriza como reparação de dano sofrido pelo empregado ou ressarcimento de gastos envidados no desempenho de suas funções.
Sobre o tema, vejamos as seguintes ementas:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS. ABONOS. COMISSÕES. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PRESCRIÇÃO. [...] 7. No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade e comissões, haja vista o notório caráter de contraprestação. [...] (TRF4, AC 2008.70.16.000953-5, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 18/08/2009) (grifei)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458, 459 E 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. INCIDÊNCIA. ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. [...] 6. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade ostentam caráter salarial, à luz do enunciado 60 do TST, razão pela qual incide a contribuição previdenciária. [...] (REsp 1098102/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/06/2009, DJe 17/06/2009) (grifei)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. ADICIONAL DE UM TERÇO. DOMINGOS E FERIADOS PAGOS EM DOBRO E HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA. Incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos a título de férias e respectivo adicional de um terço, adicionais de hora extra e em dobro nos domingos e feriados. ( Agravo na AC nº 2008.72.00.011892-2, 1ª Turma, Juiz Marcelo de Nardi, D.E. 13-05-2009)
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou seu entendimento, conforme exemplifica a ementa abaixo transcrita:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS VALORES PAGOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte possui a orientação de que é possível a incidência de contribuição previdência sobre os valores pagos a título de horas extras, tendo em vista o seu caráter remuneratório. Precedentes: AgRg no REsp. 1.210.517/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 04.02.2011; AgRg no REsp. 1.178.053/BA, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 19.10.2010; REsp. 1.149.071/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 22.09.2010. 2. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 1270270/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 17/11/2011) (grifei)
Assim, dada a natureza remuneratória das verbas vindicadas, sobre elas deve incidir a contribuição previdenciária, merecendo ser denegada a segurança pleiteada nesse ponto.
(d) Do auxílio-creche.
No que tange ao auxílio-creche, assiste razão à impetrante. De fato, o auxílio-creche, reembolso-creche e auxílio-educação são nomenclaturas diversas dadas ao mesmo benefício, sendo que "o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição, porquanto essa verba tem natureza indenizatória, constituindo restituição de despesa feita com creche pelo empregado em benefício da empresa que, valendo-se da prerrogativa de não constituir local apropriado para abrigar os filhos daquele durante a amamentação, prefere reembolsá-lo dessa despesa" (REsp 439.133/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe 22/09/2008).
Confira-se, no mesmo sentido, o julgado representativo de controvérsia submetido à Primeira Seção do STJ:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL.VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 310/STJ. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DOCPC.1. Não há omissão quando o Tribunal de origem se manifesta fundamentadamente a respeito de todas as questões postas à sua apreciação, decidindo, entretanto, contrariamente aos interesses dos recorrentes. Ademais, o Magistrado não está obrigado a rebater, um aum, os argumentos apresentados pelas partes.2. A demanda se refere à discussão acerca da incidência ou não de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos pelos empregados do Banco do Brasil a título de auxílio-creche.3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência.Inteligência da Súmula 310/STJ. Precedentes: EREsp 394.530/PR, Rel.Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 28/10/2003; MS 6.523/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ 22/10/2009; AgRg no REsp 1.079.212/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 13/05/2009; REsp 439.133/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22/09/2008; REsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/11/2007.4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia,submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.5. Recurso especial não provido. (REsp 1146772 / DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 04/03/2010)
De mais a mais, a Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça sepultou a controvérsia, firmando que o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição.
Portanto, impõe-se o afastamento do auxílio-creche (auxílio educação) da base cálculo da contribuição previdenciária, objeto da presente demanda.
Todavia, importante tecer alguns comentários acerca da limitação temporal para o pagamento da verba.
Há que se ter em conta que o auxílio tem como objetivo a indenização do trabalhador pelas despesas relativas à educação infantil de seus filhos e dependentes, entendida esta como a "primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade" (art. 29 da Lei nº 9.394/96 - LDB).
Além do mais, muito embora a redação do inciso XXV do artigo 7º da Constituição tenha sido alterada pela EC nº 53/06, reduzindo a garantia de assistência gratuita aos filhos e dependentes apenas até cinco anos de idade em creches e pré-escolas (anteriormente era garantida a assistência até os seis anos de idade), é preciso lembrar que o caput do art. 7º permite a ampliação dos direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores.
Nesse aspecto, nada impede que normas infraconstitucionais, até mesmo normas autônomas (convenção coletiva ou acordo coletivo), ou, ainda, o contrato de trabalho estabeleçam a obrigação do empregador ao pagamento de auxílio-creche aos trabalhadores em limite superior a cinco anos, circunstância que não afasta o caráter indenizatório da verba.
Portanto, o limite a ser considerado para o recebimento do auxílio-creche será os seis anos de idade dos filhos e dependentes do trabalhador, ocasião em que cessa a educação infantil e inicia-se o ensino fundamental obrigatório (art. 32 da LDB). Assim, não incide a contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de auxílio-creche até o limite de seis anos de idade dos filhos e dependentes do trabalhador.
(e) Auxílio quebra de caixa.
O auxílio quebra de caixa, pago por liberalidade do empregador, constitui ganho habitual do empregado e contraprestação à função por ele desempenhada. Tem, portanto, natureza remuneratória, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empresa (STJ, EREsp 942.365/SC, 1ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 09/05/2014).
* Compensação, restituição e correção monetária:
Os valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária patronal deverão ser objeto de compensação, que deverá ser operacionalizada somente entre tributos da mesma espécie, nos termos da Lei nº 8383/91, art. 66, "caput" e §1º, já que o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07 retirou a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9430/96 relativamente à contribuição previdenciária patronal.
Sobre os valores a serem compensados deverá incidir a SELIC (§ 4º do art. 89 da lei 8.212/91) sem qualquer limitação da margem compensável por competência, tudo por força das alterações promovidas no art. 89 e §§ da Lei 8.212/91 pela Lei 11.941/2009.
Inviável, entretanto, a restituição de valores em sede de mandado de segurança, em vista da ausência de carga condenatória na sua sentença, bem como assentado há muito que a ação mandamental não é substitutiva de ação de cobrança (Súmulas 269 e 271 do STF).
Vale referir, finalmente, que subsiste a limitação contida no art. 170-A, do CTN, segundo a qual a compensação somente tem cabimento após o trânsito em julgado da decisão.
Por conseguinte, merece julgamento de parcial procedência a demanda.
3 Dispositivo.
Ante o exposto:
(a) julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, em relação aos pedidos de inexibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas previstas no art. 28, § 9º, "c", "f", "j", "q" e "s" da Lei nº 8.212/1991, denegando a segurança, nos termos do art. 267, VI, do CPC c/c arts. 6º, § 5º, e 19 da Lei nº 12.016/2009, por carência de ação; e, no mais
(b) reconheço a prescrição das parcelas recolhidas antes de 08/01/2010 e, no mérito, concedo parcialmente a segurança pretendida nos autos do presente mandado de segurança, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para o fim de determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir as contribuições previdenciárias patronal incidentes sobre o total das remunerações pagas pela impetrants aos segurados empregados sobre vale-transporte pago em dinheiro, abono-assiduidade e folgas não gozadaso e auxílio-educação (auxílio-creche) até o limite de seis anos de idade dos filhos e dependentes, bem como declarar o direito da autora de compensar os valores indevidamente recolhidos a esses títulos desde cinco anos antes da propositura da demanda, nos moldes anteriormente elencados na fundamentação. Sobre os valores a serem compensados deverá incidir a SELIC desde a data do recolhimento indevido até a data da efetiva restituição (Súmula do STJ, nº 162).
Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09). Considerando a sucumbência recíproca, condeno a União ao ressarcimento de 50% do valor adiantado pela impetrante a título de custas judiciais (...).
Dispositivo
Voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/08/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000068-92.2015.4.04.7111/RS
ORIGEM: RS 50000689220154047111
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a)RICARDO LENZ TATZ |
APELANTE | : | EMOLLD TRANSPORTES LTDA - ME |
ADVOGADO | : | LUCAS HECK |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/08/2015, na seqüência 287, disponibilizada no DE de 03/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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