APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004822-33.2013.4.04.7213/SC
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | DELSOFT SISTEMAS LTDA |
ADVOGADO | : | Fernando Müller |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2015.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7678918v8 e, se solicitado, do código CRC 64DCB3FD. | |
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| Signatário (a): | Marcelo Malucelli |
| Data e Hora: | 20/08/2015 16:30 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004822-33.2013.4.04.7213/SC
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | DELSOFT SISTEMAS LTDA |
ADVOGADO | : | Fernando Müller |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
As partes apelaram da sentença de parcial procedência da ação de rito ordinário em que o magistrado assim dispôs:
(...) - extingo o processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, quanto ao pedido de declaração de inexistência de relação jurídica que obrigue a parte autora ao recolhimento de contribuição previdenciária sobre salário-família, férias indenizadas, abono pecuniário de férias, auxílio-creche, 'auxílio-educação', auxílio-alimentação, vale-transporte e a ajuda de custo paga pelo uso do veículo por parte do empregado;
- julgo procedente o pedido formulado na inicial, resolvendo o mérito do processo com fundamento no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
a) declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a demandante a incluir na base de cálculo da contribuição previdenciária e das contribuições destinadas a terceiros e ao RAT os valores pagos a título de auxílio-doença (em referência aos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados), terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado (inclusive 13º salário proporcional) e abono-assiduidade;
b) condenar a demandada a restituir a demandante os valores indevidamente recolhidos em face da inclusão dessas verbas na mencionada base de cálculo nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, corrigidos e acrescidos de juros pela taxa Selic, autorizada a compensação prevista nos arts. 66 da Lei n. 8.383/91, 39 da Lei n. 9.250/95 e 89 da Lei n. 8.212/91 (com a redação dada pela Lei n. 11.941/2009), nos termos da fundamentação.
Diante da sucumbência recíproca, ficam compensados os honorários sucumbenciais em conformidade com o art. 21 do Código de Processo Civil.
Caberá a União, contudo, restituir à demandante metade das custas processuais recolhidas (evento 1) (...).
Reiterou a demandante os fundamentos sobre a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de: salário maternidade e paternidade; férias gozadas e adicionais de hora-extra, noturno, de insalubridade e de periculosidade.
A União sustentou a improcedência de todos os pedidos.
Valor da causa: R$ 415.525,00.
VOTO
Transcrevo a sentença, proferida com propriedade pelo MM. Juiz Federal Helder Teixeira de Oliveira, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:
(...) Fundamentação
Preliminarmente: falta de interesse processual em relação a algumas rubricas
Para que esteja configurado o interesse processual, deve haver a necessidade da intervenção do Poder Judiciário, vale dizer, deve efetivamente haver um conflito entre as partes.
De acordo com o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991, estão excluídos do salário de contribuição, entre outras verbas, 'os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade' (alínea 'a' - previsão que contempla o salário-família), as férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional, os abonos de férias pagos na forma dos arts. 143 e 144 da CLT, o auxílio alimentação pago de acordo com o Programa de Alimentação do Trabalhador, a licença-prêmio indenizada, o vale-transporte, o auxílio-creche, a bolsa de estudos e as despesas pelo uso do veículo do empregado.
Diante disso, cabia à parte autora o ônus de demonstrar que a ré descumpre as determinações legais exigindo contribuição previdenciária sobre as verbas que mencionou na inicial e que estão expressamente excluídas do salário de contribuição pelo referido dispositivo, quais sejam o salário-família, as férias indenizadas, o abono pecuniário de férias, o auxílio-creche, o 'auxílio-educação', o auxílio-alimentação, o vale-transporte e a ajuda de custo paga pelo uso do veículo por parte do empregado.
E, no caso, a parte autora não fez essa demonstração, pois dos comprovantes de pagamento de salários e da guias de recolhimento juntados com a inicial e no evento 6 não constam as referidas rubricas. Ainda, a demandante nem mesmo teceu qualquer argumento no sentido de que a contribuição sobre essas verbas teria sido incluída em outra nomenclatura indicada nos mencionados cálculos.
Ainda, por não se tratar a autora de ente público integrante da Administração, não diz respeito ao caso concreto a incidência ou não da contribuição previdenciária sobre 'As verbas referentes a remunerações pagas a título de cargo em comissão, função comissionada, gratificação por função comissionada e demais gratificações, em razão de ser temporário' (evento 1, INIC1), de modo que não há interesse processual nesse particular.
Portanto, deve ser reconhecida a falta de interesse processual no que diz respeito à pretensão de exclusão da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-família, as férias indenizadas, o abono pecuniário de férias, o auxílio-creche, o 'auxílio-educação', o auxílio-alimentação, o vale-transporte, a ajuda de custo paga pelo uso do veículo por parte do empregado e 'comissões/gratificações'.
Terço constitucional de férias
A respeito da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, para não incorrer em tautologia, adoto como fundamentos desta decisão aqueles expendidos pela Ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1149071/SC (Segunda Turma, julgado em 02/09/2010, DJE 22/09/2010).
Nessa decisão, prevaleceu o entendimento de que o terço constitucional de férias 'detém natureza compensatória/indenizatória e de que, nos termos do art. 201, § 11, da CF/88 (Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei), somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor para fins de aposentadoria sofrem a incidência da contribuição previdenciária.'
Registro ainda que, conforme também esclarecido pelo STJ, esse entendimento aplica-se aos empregados celetistas (EDcl no AgRg no Ag 1358108/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/04/2011, DJe 15/04/2011).
Assim, deve ser afastada exigência da contribuição previdenciária e das contribuições destinadas a terceiros e ao RAT sobre o terço constitucional de férias.
Auxílio-doença - primeiros quinze dias de afastamento
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a remuneração devida ao trabalhador nos 15 primeiros dias de gozo de auxílio-doença não tem natureza remuneratória, mas, sim, indenizatória. Como assentou a Ministra Eliana Calmon no julgamento do REsp n. 1149071/SC (Segunda Turma, julgado em 02/09/2010, DJe 22/09/2010) 'tais verbas visam à proteção da saúde do obreiro ou indenizar a perda da capacidade laboral, de modo que é indevida a contribuição em tais casos.'
Em outro julgado acerca da matéria, a corte assentou:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1002932/SP. OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CR/88. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.
[...].
3. Os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo segurado. Não se enquadram, portanto, na hipótese de incidência prevista para a contribuição previdenciária. Precedentes.
4. Não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 relativo às férias (terço constitucional). Precedentes.
5. Recurso especial não provido.
(REsp 1217686/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 03/02/2011. Grifou-se)
Assim, sem maiores delongas, deve ser afastada exigência da contribuição previdenciária e das contribuições destinadas a terceiros e ao RAT sobre os primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença.
Aviso prévio indenizado e 13º salário proporcional
Também aqui cabe invocar o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, justamente por ter caráter indenizatório e não salarial, a indenização do aviso prévio não deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária.
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que, ao negar seguimento ao recurso especial, aplicou jurisprudência do STJ no sentido de que é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.
2. 'A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte que não a integra as parcelas de natureza indenizatória' (REsp 664.258/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 31.5.2006) 3. 'Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial' (REsp 812.871/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25/10/2010).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1218883/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 22/02/2011)
Portanto, impende reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária, bem como das contribuições destinadas a terceiros e ao RAT, sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos (inclusive o décimo terceiro salário proporcional).
Abono-assiduidade
O abono-assiduidade convertido em pecúnia constitui premiação ao empregado, e não contraprestação ao seu trabalho.
Por isso, a exemplo das verbas mencionadas nos tópicos anteriores, não incide a contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade, em conformidade com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, dos quais destaco os seguintes:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL.
1. Não incide contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as Contribuições Previdenciárias incidentes sobre remuneração dos empregados, em razão dos serviços prestados, devem ser recolhidas pelas empresas no mês seguinte ao efetivamente trabalhado, e não no mês subseqüente ao pagamento.
3. Recursos Especiais não providos.
(REsp 712.185/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. ABONO-ASSIDUIDADE. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA.
1. O abono-assiduidade, conquanto premiação, não é destinado a remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial. Deveras, visa o mesmo a premiar aqueles empregados que se empenharam durante todo ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado, de modo a não integrar o salário propriamente dito.
2. A Corte Especial, em casos análogos, sedimentou o entendimento segundo o qual a conversão em pecúnia do abono-assiduidade não gozado não constitui remuneração pelos serviços prestados, não compondo, destarte, o salário-de-contribuição. Precedentes:Resp 496.408 - PR, 1ª Turma, Relatora MINISTRA DENISE ARRUDA, DJ de 06 de dezembro de 2004 e REsp 389.007 - PR, 1ª Turma, Relator, MINISTRO GARCIA VIEIRA, 15 de abril de 2002).
3. É assente no STJ que a contribuição previdenciária patronal somente incide sobre determinada verba, quando esta referir-se à remuneração por serviços prestados, não estando albergadas, deste modo, as indenizações. Precedentes: AgRg no AG 782-700 - PR, 2ª Turma, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 16 de maio de 2005; ERESP 438.152 - BA, 1ª Seção, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 25 de fevereiro de 2004.
4. Recurso especial provido.
(REsp 749467/RS; STJ; Primeira Turma; unânime; Relator Ministro Luiz Fux; Data da Publicação/Fonte DJ 27/03/2006 p. 202; Data do Julgamento 16/03/2006)
Merece acolhimento o pedido, pois, também nesse particular.
Horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade
Por não configurar indenização por eventuais danos sofridos pelo trabalhador, mas contraprestação ao trabalho, a verba relativa às horas extras possui natureza salarial e, portanto, deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Da mesma forma, o adicional noturno também tem caráter salarial, de acordo com iterativos precedentes jurisprudenciais, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho, cujo Enunciado 60 preceitua que 'O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos'.
E a solução é a mesma no que diz respeito aos adicionais de insalubridade e de periculosidade, cuja natureza remuneratória vem sendo reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça.
Vejam-se alguns dos precedentes da Corte:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA.
1. Após o julgamento da Pet. 7.296/DF, o STJ realinhou sua jurisprudência para acompanhar o STF pela não-incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. Incide a contribuição previdenciária no caso das horas extras, porquanto configurado o caráter permanente ou a habitualidade de tal verba. Precedentes do STJ.
3. Agravos Regimentais não providos.
(AgRg no REsp 1210517/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 04/02/2011)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES.
1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art.
535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional.
2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição
previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012. Grifo não-original)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES. 1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional.
2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012)
Assim, o pedido não procede no tocante a essas verbas.
Salário-maternidade e salário-paternidade
No julgamento do REsp n. 1.230.957, cujo acórdão sujeitou-se ao regime previsto no art. 543-C do CPC, o Ministro Mauro Campbell Marques esclareceu, no volto que conduziu o julgado, que, num primeiro momento, o salário-maternidade caracterizava-se como ônus da empresa, de modo que sua natureza era salarial.
O Ministro do Superior Tribunal de Justiça assentou também que a transferência do encargo à Previdência Social não tem o condão demudar essa natureza. Segundo ele, a opção do legislador infraconstitucional por transferir o ônus do pagamento dos salários durante o período do afastamento seria um incentivo para assegurar a proteção do mercado de trabalho da mulher.
Em julgado mais recente, a Corte confirmou esse entendimento, ao decidir:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VALOR PAGO, AO EMPREGADO, A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À INCIDÊNCIA, EXARADO PELA 1ª SEÇÃO, NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.322.945/DF, POSTERIORMENTE REFORMADO, EM SEDE DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PRECEDENTES POSTERIORES, DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A 1ª SEÇÃO, NO SENTIDO DE INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE A QUANTIA RELATIVA ÀS FÉRIAS GOZADAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Apesar de a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1.322.945/DF, em julgamento realizado em 27/02/2013, ter decidido pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas, é certo que, em posteriores Embargos de Declaração, acolhidos com efeitos infringentes, reformou o aresto embargado, para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial 1.230.957/CE, representativo de controvérsia.
II. De outra parte, mesmo após o julgamento do Recurso Especial 1.322.945/DF, tanto a 1ª, como a 2ª Turmas desta Corte proferiram julgamentos, em que afirmado o caráter remuneratório do valor pago, ao empregado, a título de férias gozadas, o que implica na incidência de contribuições previdenciárias sobre tal quantia.
III. 'A Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.230.957/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, confirmou a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. Incide a contribuição previdenciária sobre os valores referentes ao pagamento de férias. Precedentes. Agravo regimental não provido' (STJ, AgRg no Ag 1.428.917/MT, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/05/2014). Em igual sentido: 'A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008, firmou a orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Precedentes desta Corte Superior: AgRg no REsp 1.355.135/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 27/2/2013; e AgRg nos EDcl no AREsp 135.682/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 14/6/2012. (...) Agravo regimental a que se nega provimento' (STJ, AgRg no REsp 1.240.038/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/05/2014).
IV. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 1447159/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 24/06/2014)
No tocante ao salário-paternidade, a natureza salarial é ainda mais evidente, haja vista que nem mesmo se trata de benefício previdenciário, mas tão-somente ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento a que faz jus em razão do nascimento de filho de acordo com o art. 10, § 1º, do ADCT.
A contribuição previdenciária incide, assim, tanto sobre o salário-maternidade quanto sobre o salário-paternidade.
Férias gozadas
Como decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento do Processo n. 5002523-88.2014.404.7200 (Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 31/07/2014), 'Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho'.
A contribuição previdenciária incide, portanto, sobre as férias gozadas pelos empregados.
Da restituição dos valores pagos indevidamente
Em relação à forma de restituição, a jurisprudência vem admitindo que a repetição do indébito se faça mediante compensação, observados os sucessivos regimes legais disciplinadores da matéria, ou por restituição via precatório, refutada a hipótese de restituição pela via administrativa.
Orienta nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. FÉRIAS . VERBA INDENIZATÓRIA. ÔNUS DA PROVA. FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO. PAGAMENTO INDEVIDO. DEVOLUÇÃO. PEDIDO DO AUTOR PARA RESTITUIR VIA PRECATÓRIO. PRECEDENTES. (...) 2. A iterativa jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que é direito do contribuinte optar pela forma que pretende receber os valores que indevidamente recolheu aos cofres públicos, bem como consiste em desvirtuamento do pedido determinar que a restituição se faça através de declaração de rendimentos (retificatória). (...) (STJ, 2ª T., Resp nº 801840-SC, Relator Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 27/03/2006, p. 256)
No entanto, se a parte autora optar pela compensação das importâncias recolhidas indevidamente, por se tratar de contribuição previdenciária, esse procedimento deverá respeitar os arts. 66 da Lei n. 8.383/91, 39 da Lei n. 9.250/95 e 89 da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pela Lei n. 11.941/2009, além do disposto no art. 170-A do CTN (Tribunal Regional Federal da 4ª Região, AC 2009.70.02.003136-6, Segunda Turma, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 19/05/2010).
Assim, os numerários recolhidos indevidamente somente podem ser compensados com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional (ou seja, somente com a com a própria contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga a administradores, avulsos e autônomos, ou a contribuição incidente sobre a folha de salários - cota patronal). É que, embora a Lei n. 11.457/07 tenha unificado a Secretaria da Receita Federal do Brasil e o INSS (no tocante à arrecadação), a própria Lei n. 11.457/07, por meio de seu art. 26, parágrafo único, leva à conclusão de que os veículos normativos mencionados no parágrafo anterior continuam a regular a compensação de contribuições previdenciárias. Esse dispositivo determina:
Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela foi promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.
Sobre a Lei n. 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 89 da Lei n. 8.212/1991, vale registrar que ela se aplica ao presente caso, embora os créditos digam respeito a valores recolhidos antes de sua vigência. Isso porque, conforme precedentes do STJ (RESP 189.052/SP, entre outros), 'a lei aplicável, em matéria de compensação tributária, será aquela vigente na data do encontro de créditos e débitos'.
A propósito, a atual redação do referido dispositivo não mais prevê qualquer limitação da compensação a um determinado percentual da contribuição devida naquela competência em que realizado o encontro de contas (como faziam as Leis n.s 9.032/95 e 9.129/95, que a limitavam em 25% e 30%, respectivamente). Assim, no caso, a compensação não está limitada a qualquer percentual da contribuição previdenciária devida.
Por outro lado, o art. 170-A, do Código Tributário Nacional (também mencionado acima), que veda a compensação antes do trânsito em julgado da sentença judicial, tem aplicação à situação em exame, uma vez que até o momento não há decisão de inconstitucionalidade com efeito erga omnes em referência às exigências tributárias em questão. Segundo firme jurisprudência (TRF da 4ª Região, Apelação/Reexame Necessário n. 2008.72.05.003187-3/SC, publicado em 15/04/2010), afasta-se a limitação constante do referido dispositivo quando a questão diz respeito a indébitos originados de declaração de inconstitucionalidade em controle direto ou, em controle incidental, na hipótese de o veículo normativo ter sua eficácia suspensa por resolução do Senado Federal, já que nesses casos não se discute, no processo relativo à compensação, a inexigibilidade do tributo.
No entanto, como dito, na situação vivenciada neste processo, não houve, por enquanto, declaração de inconstitucionalidade em controle concentrado ou resolução do Senado Federal a suspender a eficácia dos dispositivos legais questionados, de modo que é aplicável o art. 170-A, do CTN.
Por fim, os valores recolhidos indevidamente devem ser corrigidos e acrescidos de juros pela aplicação da Taxa Selic (§ 4º do art. 39 da Lei n. 9.250/1995).
Dispositivo
Ante o exposto:
- extingo o processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, quanto ao pedido de declaração de inexistência de relação jurídica que obrigue a parte autora ao recolhimento de contribuição previdenciária sobre salário-família, férias indenizadas, abono pecuniário de férias, auxílio-creche, 'auxílio-educação', auxílio-alimentação, vale-transporte e a ajuda de custo paga pelo uso do veículo por parte do empregado;
- julgo procedente o pedido formulado na inicial, resolvendo o mérito do processo com fundamento no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
a) declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a demandante a incluir na base de cálculo da contribuição previdenciária e das contribuições destinadas a terceiros e ao RAT os valores pagos a título de auxílio-doença (em referência aos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados), terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado (inclusive 13º salário proporcional) e abono-assiduidade;
b) condenar a demandada a restituir a demandante os valores indevidamente recolhidos em face da inclusão dessas verbas na mencionada base de cálculo nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, corrigidos e acrescidos de juros pela taxa Selic, autorizada a compensação prevista nos arts. 66 da Lei n. 8.383/91, 39 da Lei n. 9.250/95 e 89 da Lei n. 8.212/91 (com a redação dada pela Lei n. 11.941/2009), nos termos da fundamentação.
Diante da sucumbência recíproca, ficam compensados os honorários sucumbenciais em conformidade com o art. 21 do Código de Processo Civil.
Caberá a União, contudo, restituir à demandante metade das custas processuais recolhidas (evento 1) (...).
Consigno que, de acordo com a nova redação do parágrafo 3º, do artigo 60, da Lei nº 8213/91, introduzida pela Medida Provisória nº 664/2014, durante os primeiros trinta dias consecutivos por motivo de doença ou de acidente de trabalho ou de qualquer natureza, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral, que, por não se destinar a retribuir o trabalho, tem natureza indenizatória.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/08/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004822-33.2013.4.04.7213/SC
ORIGEM: SC 50048223320134047213
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a)RICARDO LENZ TATZ |
APELANTE | : | DELSOFT SISTEMAS LTDA |
ADVOGADO | : | Fernando Müller |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/08/2015, na seqüência 284, disponibilizada no DE de 03/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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