APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5027635-77.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
APELADO | : | AMERICAN GLASS PRODUCTS DO BRASIL LTDA |
ADVOGADO | : | RICIERI GABRIEL CALIXTO |
: | James José Marins de Souza | |
: | LEONARDO COLOGNESE GARCIA | |
INTERESSADO | : | FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE |
: | INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
INTERESSADO | : | SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI - DEPARTAMENTO NACIONAL |
: | SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI - DEPARTAMENTO NACIONAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2015.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7732703v8 e, se solicitado, do código CRC 3627E224. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Marcelo Malucelli |
| Data e Hora: | 20/08/2015 16:30 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5027635-77.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
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ADVOGADO | : | RICIERI GABRIEL CALIXTO |
: | James José Marins de Souza | |
: | LEONARDO COLOGNESE GARCIA | |
INTERESSADO | : | FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE |
: | INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
INTERESSADO | : | SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI - DEPARTAMENTO NACIONAL |
: | SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI - DEPARTAMENTO NACIONAL |
RELATÓRIO
A União e o SEBRAE apelaram da sentença de concessão da segurança em que o magistrado assim dispôs:
(...) a) Julgo procedentes os pedidos e concedo a segurança, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC, para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária (Lei nº 8.212/91, art. 22, incisos I e II - cota patronal e seus acessórios - SAT/RAT, bem como devida a outras entidades/terceiros e fundos) sobre a remuneração paga a título de: i) primeiros 15 dias pagos a título de auxílio-doença acidentário (acidente ou doença decorrente do labor); ii) primeiros quinze dias pagos a título de auxílio-doença (acidente ou doença não decorrente do labor); iii) aviso prévio indenizado (e correspondente 13º salário proporcional); iv) terço constitucional de férias gozadas;
b) determino à autoridade impetrada que se abstenha de exigir a contribuição previdenciária sobre tais verbas, e declaro o direito de a impetrante, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), compensar os valores recolhidos indevidamente, com incidência de correção monetária, observada a prescrição quinquenal e os critérios estabelecidos na fundamentação.
Sem honorários advocatícios (art. 25, da Lei nº 12.016/2009).
Custas pela União (Fazenda Nacional. (...).
No evento 68, foi determinada expedição de carta pelo correio para intimação do SEBRAE, do SENAI e do SESI acerca da sentença do evento 27 (Avisos de recebimento acostados nos eventos 70, 72 e 73).
SENAI e pelo SESI opuseram embargos de declaração sustentando que:
(...) Apesar da sentença atingir o SESI e o SENAI, conforme depreende-se da sua parte dispositiva e da sua fundamentação, as Entidades sequer foram citadas/intimadas para apresentarem resposta ao Mandado de Segurança impetrado pela embargada, razão pela qual é patente não só a omissão na qual incorreu a r. sentença, mas o prejuízo sofrido por aquelas, uma vez que foram tolhidas de trazer à apreciação jurisdicional os seus argumentos e as questões que reputam relevantes.
Padece, portanto, a r. sentença de clara nulidade processual hábil a contaminar todo o processo, haja vista a não observância dos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
Dessa forma, diante da nulidade insanável acima apontada, outra não pode ser a medida senão a cassação da r.sentença e a reabertura do prazo para os embargantes apresentarem resposta ao presente Mandado de Segurança, sob pena de cerceamento de defesa (...).
O MM. Juízo a quo assim sentenciou:
(...) A partir do que alegado pelo SENAI e SESI, infere-se que entendem que, como a sentença atinge sua esfera jurídica, deveriam ter sido citados ou notificados para apresentar resposta. É dizer, defendem que deveria ter sido formado, necessariamente, litisconsórcio passivo entre as entidades em questão e o Delegado da Receita Federal.
No entanto, não assiste razão a aludidas entidades, não se afigurando elas parte legítima para ocupar o polo passivo e, por conseguinte, não sendo o caso de litisconsórcio passivo necessário.
A contribuição previdenciária devida pelo empregador, prevista no artigo 195, inciso I, alínea 'a', da CF, bem como as contribuições de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas (art. 149 da CF) são de competência exclusiva da União no tocante a sua instituição, que também as arrecada, repassa para as entidades destinatárias da exação e fiscaliza o seu recolhimento
As denominadas "contribuições destinadas a terceiros", foram instituídas pelo Decreto-Lei nº 2.318/86 e pelo § 3º do art.8º da Lei nº 8.029 sob a forma de adicionais à contribuição previdenciária. Não obstante instituídas a título de "adicionais" à contribuição previdenciária, referidas contribuições tratam-se de contribuições de intervenção no domínio econômico, na medida em que atuam como fonte de custeio para o financiamento de políticas governamentais de apoio às micro e pequenas empresas, à aprendizagem comercial, à aprendizagem industrial etc. Seu fundamento constitucional encontra-se nos artigos 170 e 179 da Constituição Federal.
(...) Nessa perspectiva, é importante salientar, no caso, a inexistência de qualquer vínculo jurídico entre as entidades integrantes do "Sistema S" e o contribuinte, uma vez que o liame obrigacional que conduz à obrigatoriedade do recolhimento das contribuições previdenciárias une, tão somente, os sujeitos ativo e passivo da relação jurídica tributária.
Tendo em vista que se discute nesta ação apenas a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as rubricas descritas na petição inicial, resulta que as entidades integrantes do "Sistema S" não possuem legitimidade para ingressar no processo, na qualidade de parte.
Não obstante exista um interesse jurídico reflexo dessas entidades, na medida em que o reconhecimento judicial da inexigibilidade de parcela das contribuições poderá resultar em diminuição no montante da arrecadação que lhes deve ser repassado pela União, tal interesse jurídico reflexo não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte num processo em que se discute relação jurídica da qual não fazem parte.
(...) Nesse contexto, entidades do sistema "S" figuram tão somente como destinatárias finais do produto da arrecadação, e não como responsáveis pela retenção do tributo, do modo como sucede com Estados e Distrito Federal em relação ao Imposto de Renda retido na Fonte de seus servidores.
A situação discutida nesta demanda autorizaria a assistência simples, na qual o terceiro ingressa no feito afirmando-se titular de relação jurídica conexa àquela que está sendo discutida.
(...) Cumpre frisar que se reconhecida que a destinação do produto da arrecadação do tributo é fator suficiente para reconhecer a qualidade de parte para o ente beneficiário, em toda ação tributária em que se discute a legalidade/inconstitucionalidade da exação teria que se admitir a legitimidade passiva de todas as entidades e fundos beneficiários de contribuições de intervenção no domínio econômico.
Ademais, é importante frisar que o reconhecimento do litisconsórcio passivo necessário nas ações em se discute a base de cálculo das contribuições previdenciárias e seus adicionais, para o fim de integrar à lide aproximadamente uma dezena de entes beneficiários, poderá acarretar extrema dificuldade para o processamento destas ações, tornando obrigatória a necessidade de se realizar mais de uma dezena de intimações para cada ato que envolva o direito dos ocupantes dos dois polos processuais.
Nesse contexto, entendo que as entidades integrantes do denominado "Sistema S" possuem, no máximo, interesse jurídico reflexo, o que autorizaria a intervenção como assistentes simples - caso houvesse ingresso no feito nesse sentido - nos processos em que se discute a incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos pela impetrante aos seus empregados.
Portanto, não se constituem partes, não são litisconsortes e, muito menos, litisconsortes necessários.
Desse modo, não há nulidade no processo em razão da não citação ou notificação de tais entidades para apresentarem resposta.
Não obstante, há de se acolher em parte os embargos de declaração, a fim de que os fundamentos acima passem a integrar a sentença embargada, suprindo omissão atinente à referida questão processual.
III. Diante do exposto, acolho parcialmente os Embargos de Declaração opostos pelo SENAI e SESI, a fim de que os fundamentos acima expostos passem a integrar a sentença embargada (evento 27), suprindo omissão, em relação à questão ora enfrentada (...).
O SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE) interpôs apelação sustentando CASSAÇÃO da sentença de 1ª grau, ora vergastada,. em face da nulidade processual arguida (Cerceamento de Defesa), e, SUBSIDIARIAMENTE, em caso de entendimento diverso por esta Egrégia Corte Recursal, que seja REFORMADA a respeitável sentença, ora vergastada, no sentido do reconhecimento da ilegitimidade passiva "ad causam"do SEBRAE, bem como, da improcedência in totum dos pedidos formulados pela empresas autora, ora recorrida.
A União sustentou a improcedência de todos os pedidos.
VOTO
Apelo do SEBRAE
É certo que eventual reconhecimento da inexigibilidade de parcela das contribuições resultará em diminuição do montante da arrecadação a ser repassado pela União àquelas entidades. Mas tal interesse jurídico reflexo não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte em processo em que se discute relação jurídica de cunho material, da qual não participam. Tanto assim que, na hipótese de ser reconhecido algum indébito, arcará o Fisco com a restituição e não aquelas entidades beneficiárias da arrecadação.
A matéria já se encontra pacificada nesta Corte:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DE TERCEIROS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. ORIENTAÇÃO DO STF. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRAZO PARA PLEITEAR O INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Dispensável a citação das entidades SEBRAE, APEX-BRASIL, ABDI, SESI, SENAC, SESC, SENAC, FNDE e INCRA em se tratando de mandado de segurança impetrado contra autoridade da Secretaria da Receita Federal do Brasil questionando a incidência do terço constitucional de férias sobre as contribuições previdenciárias e de terceiros (...) (AC nº 2008.71.07.004919-4, 2ª Turma, rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, j. 10/11/09)
TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS TERCEIROS. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE 1/3 CONSTITUCIONAL. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo das referidas entidades, na medida em que o reconhecimento judicial da inexigibilidade de parcela das contribuições poderá resultar em diminuição no montante da arrecadação que lhes deve ser repassado pela União Federal, tal interesse não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte num processo em que se discute relação jurídica da qual não fazem parte, uma vez que as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das 'contribuições destinadas a terceiros' incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007 (...) (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001146-97.2010.404.7208, 2a. Turma, Juiza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE)
Apelo da União
O MM. Juiz Federal Substituto Augusto Cesar Pansini Gonçalves enfrentou com propriedade as questões nesta lide, cujos fundamentos dispensam qualquer acréscimo e maiores digressões, de modo que me permito adotá-los como razões de decidir, in verbis:
(...) 2. Da prescrição
Considerando que a demanda foi proposta após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005, prescreveu o direito à repetição dos valores pagos antes dos cinco anos que antecederam o ajuizamento (30/04/2014), na forma do art. 168 do CTN c/c o art. 3º da referida lei Complementar.
Da contribuição sobre os primeiros quinze dias de afastamento - auxílio-doença e auxílio-acidente
Está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença e o auxílio-acidente pagos pelo empregador, relativamente aos 15 primeiros dias da licença. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:
TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. QUINZE PRIMEIROS DIAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL. TESE DOS 'CINCO MAIS CINCO'. LC Nº 118/2005. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. AFASTAMENTO, NA HIPÓTESE. TAXA SELIC. APLICAÇÃO.
I - No que tange à incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença, este Tribunal firmou orientação segundo a qual não é devida tal contribuição sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os quinze primeiros dias do auxílio-doença, uma vez que este, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. Precedentes: REsp nº 381.181/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 25/05/06; REsp nº 768.255/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 16/05/06; REsp nº 786.250/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 06/03/06 e AgRg no REsp nº 762.172/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 19/12/05.
II - Esta Corte orienta-se no sentido de considerar indenizatória a natureza do auxílio-acidente. Precedentes: AgRg no Ag 683923/SP, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, DJ de 26/06/2006 e EDcl no AgRg no Ag 538420/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, DJ de 24/05/2004. Diante disso, ausente o caráter salarial de tal parcela, não deve haver incidência de contribuição previdenciária sobre ela. (...). (STJ. REsp 1078772 / SC, Rel. Ministro Francisco Falcão. 1ª Turma. DJe 19/12/2008)
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA.TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. Esta Corte já consolidou o entendimento de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros quinze dias do auxílio-doença, à consideração de que tal verba, por não se tratar de contraprestação do trabalho, não tem natureza salarial. 3. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o salário-maternidade tem natureza remuneratória, e não indenizatória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 4. Recurso especial parcialmente provido. (STJ. REsp 886.954/RS, Rel. Ministra Denise Arruda. 1ª Turma. DJ 29.06.2007 p. 513).
O TRF da 4ª Região segue o mesmo entendimento:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PRESCRIÇÃO.
1. O suporte de validade da exigência tributária instituída pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, é o art. 195, I, da CF/88. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.
2. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como 'salário'.
3. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar se os pagamentos feitos ao empregado têm natureza salarial, não a denominação da parcela integrante da remuneração.
4. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, I, da Carta, não acarretou alargamento da base de cálculo antes prevista, em relação aos empregados, visando somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários.
5. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.
6. O salário maternidade possui natureza salarial, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal, integrando a base de cálculo das contribuições ora discutidas.
7. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. 8. Prescrição reconhecida de ofício.
(TRF4ªR. AC nº 2008.70.03.004965-0, 1ª Turma, Juiz Federal Marcos Roberto Araújo dos Santos. D.E. 24/02/2010).
Do aviso prévio indenizado
Embora a alínea 'f' do § 9º do art. 214 do Decreto 3.048/99 tenha sido revogada, o valor pago a título de aviso prévio não pode sofrer a incidência de contribuições previdenciárias, pois possui natureza indenizatória. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO. LEI Nº 11.941/2009.
Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Facultada a compensação, ressalte-se que o limite, anteriormente imposto pela Lei nº Lei nº 9.032/95, deve ser afastado a partir da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Apelação e remessa oficial improvidas. (destaquei).
(TRF4, APELREEX 0001150-80.2009.404.7201, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 01/06/2010)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que, ao negar seguimento ao recurso especial, aplicou jurisprudência do STJ no sentido de que é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.
2. 'A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte que não a integra as parcelas de natureza indenizatória' (REsp 664.258/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 31.5.2006)
3. 'Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial' (REsp 812.871/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25/10/2010)
4. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no REsp 1218883 / SC, Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgamento em 15-02-2011)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. A Segunda Turma do STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
3. Recurso Especial não provido.
(STJ, REsp 1218797 / RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgamento em 14-12-2010)
Ainda que o art. 28, § 9º, alínea 'e', da Lei nº 8.212/91 (em sua redação originária) tenha sido suprimido, o aviso prévio continua não sujeito à exação, nos termos do item 7 da alínea 'e', in verbis:
(...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
e) as importâncias:
(...)
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (...).
Com efeito, os valores recebidos em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho eventual, não possuem natureza salarial, mas indenizatória, uma vez que se destinam a reparar o empregado que é desligado do emprego sem a concessão do aviso de trinta dias.
Por conseguinte, e a contrario sensu do que prevê o art. 84, IV, da Constituição Federal de 1988, são nulas as alterações determinadas pelo Decreto nº 6.727/2009, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto nº 3.048/99.
Os proporcionais referidos também são abrangidos porque a sorte do acessório segue a sorte do principal (correspondente 13º salário proporcional).
Do terço constitucional sobre férias
Em relação ao adicional de um terço sobre as férias gozadas (art. 7º, inciso XVII, da CF), o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a contribuição previdenciária não incide sobre tal verba, conforme revelam os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF, AI 727958 AgR, Relator(a): Min. Eros Grau. Segunda Turma. DJe 26-02-2009)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) - IMPOSSIBILIDADE - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes. (STF, RE 587941 AgR, Relator(a): Min. Celso de Mello. Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, DJe 20-11-2008)
O STJ também se manifestou no mesmo sentido, em incidente de uniformização de jurisprudência:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.
1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados.
(STJ. Petição nº 7.296-PE, 1ª Seção, relatora Min. Eliana Calmon, DJe 10.11.2009).
Da compensação
Considerando que foi declarada a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre algumas das verbas impugnadas pela impetrante, ela tem direito à compensação, pois houve pagamento indevido.
Conforme dispõem os arts. 66 da Lei nº 8.383, de 1991, 39 da Lei nº 9.250, de 1995, e 89 da Lei nº 8.212, de 1991, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional.
No entanto, o art. 74 da Lei nº 9.430/96 não é aplicável ao caso, conforme determina o art. 26 da Lei nº 11.457/2007.
De acordo com o art. 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado.
Quanto aos limites para a compensação, o art. 89 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/1995, estabelece:
Art. 89. Somente poderá ser restituída ou compensada contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido.
(...)
§ 3º Em qualquer caso, a compensação não poderá ser superior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor a ser recolhido em cada competência.
Referido limite, todavia, deve ser afastado a partir da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que revogou o dispositivo supracitado.
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação.
E deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
3. Diante do exposto: a) Julgo procedentes os pedidos e concedo a segurança, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC, para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária (Lei nº 8.212/91, art. 22, incisos I e II - cota patronal e seus acessórios - SAT/RAT, bem como devida a outras entidades/terceiros e fundos) sobre a remuneração paga a título de: i) primeiros 15 dias pagos a título de auxílio-doença acidentário (acidente ou doença decorrente do labor); ii) primeiros quinze dias pagos a título de auxílio-doença (acidente ou doença não decorrente do labor); iii) aviso prévio indenizado (e correspondente 13º salário proporcional); iv) terço constitucional de férias gozadas;
b) determino à autoridade impetrada que se abstenha de exigir a contribuição previdenciária sobre tais verbas, e declaro o direito de a impetrante, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), compensar os valores recolhidos indevidamente, com incidência de correção monetária, observada a prescrição quinquenal e os critérios estabelecidos na fundamentação.
Sem honorários advocatícios (art. 25, da Lei nº 12.016/2009).
Custas Pela União (Fazenda Nacional) (...).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/08/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5027635-77.2014.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50276357720144047000
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a)RICARDO LENZ TATZ |
APELANTE | : | SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
APELADO | : | AMERICAN GLASS PRODUCTS DO BRASIL LTDA |
ADVOGADO | : | RICIERI GABRIEL CALIXTO |
: | James José Marins de Souza | |
: | LEONARDO COLOGNESE GARCIA | |
INTERESSADO | : | FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE |
: | INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
INTERESSADO | : | SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI - DEPARTAMENTO NACIONAL |
: | SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI - DEPARTAMENTO NACIONAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/08/2015, na seqüência 288, disponibilizada no DE de 03/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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