Apelação/Reexame Necessário Nº 5002368-72.2011.4.04.7012/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | MUNICÍPIO DE PALMAS |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do demandante para declarar a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de terço constitucional de férias usufruídas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de outubro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 5775695v7 e, se solicitado, do código CRC 4A69EFEB. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 23/10/2015 12:49 |
Apelação/Reexame Necessário Nº 5002368-72.2011.4.04.7012/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | MUNICÍPIO DE PALMAS |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
O Município de Palmas ajuizou a presente ação em face da União - Fazenda Nacional, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica tributária das contribuições previdenciárias (cota patronal) incidentes sobre as seguintes verbas indenizatórias e funções gratificadas: a) Aviso prévio indenizado, b) 13º Salário sobre a parcela do aviso prévio; c) Multas trabalhistas; d) Auxílio-doença e auxílio acidente (nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado/servidor); e) Auxílio Maternidade; f) Auxílio-Creche; g) Salário Família; h) Bolsas de Estudos; i) Diárias para viagens mais ou menos de 50%; j) Ajuda de custo; k) Vale Transporte; l) Licença Prêmio Indenizada; m) Terço Constitucional de Férias Gozadas ou Não; n) Abono de Férias/Férias Indenizadas; o) Horas Extras; p) Exercício de Função Gratificada; q) Adicionais Insalubridade e Periculosidade; r) Adicional Noturno; s) Adicionais de plantão, produtividade, sobreaviso e outros. Requer, ainda, a declaração de ilegalidade destas contribuições em datas pretéritas, visando a repetição ou compensação dos valores em procedimento próprio.
A inicial foi emendada no evento 6, retificando-se o valor da causa para R$ 1.558.364,55 (um milhão quinhentos e cinquenta e oito mil trezentos e sessenta e quatro reais e cinquenta e cinco centavos).
O pedido de antecipação dos efeitos da tutela restou indeferido (evento 8).
A União Federal contestou a ação (evento 13) e argumentou: a) ausência de documentos imprescindíveis para a propositura da ação; b) falta de interesse de agir relativamente à parte do pedido; c) sobre a necessidade de se distinguir as contribuições dos servidores públicos daquelas relativas aos trabalhadores submetidos ao RGPS; d) as hipóteses de não-incidência estão taxativamente previstas no artigo 28, parágrafo 9º, da Lei nº 8.212/91, por força do parágrafo 2º do artigo 22 da citada lei, de modo que qualquer verba pecuniária paga ao empregado pelo empregador, fora dos casos previstos, deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária; e) a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, aviso prévio indenizado, terço constitucional das férias, seguro de vida, vale transporte pago em dinheiro, salário maternidade; diárias pagas acima de 50% da remuneração mensal, função gratificada, adicional de insalubridade, horas extras, adicionais por insalubridade e noturno e multas trabalhistas.
O autor apresentou réplica no evento 16.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo (evento 21):
Posto isso, com base no artigo 267, inciso VI, do CPC, julgo extinto o processo sem resolução do mérito quanto à pretensão da parte autora em ver declarada a ilegalidade da contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, as diárias para viagens e ajudas de custo inferiores a 50% ,as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional recebidas pelos trabalhadores vinculados ao RGPS, abono de férias, licença-prêmio indenizada, vale-transporte, bolsa de estudos, multa do artigo 477 e salário-família.
Ainda, no mérito, julgo parcialmente procedente o pedido da parte autora, nos termos do art. 269, I do CPC, para o fim de declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre: a) o afastamento do empregado doente ou acidentado (auxílio-doença) nos primeiros quinze dias, b) o aviso prévio indenizado; e, c) o 13º salário incidente sobre a parcela do aviso prévio indenizado.
Diante da sucumbência recíproca e da baixa complexidade da causa, arbitro honorários no valor de R$ 2.500,00, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, valor este a ser monetariamente corrigido a partir desta sentença e acrescido de juros nos termos da Lei o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, alterado pela Lei 11.960/2009.
Os honorários deverão ser compensados (Súmula 306/STJ).
Sem custas no termos do artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96.
A União apela buscando a reforma total do provimento judicial.
Por sua vez, a parte autora postula:
a) o reconhecimento do interesse de agir em relação a s seguintes verbas: multa trabalhista (art. 477 da CLT); auxílio-creche; salário família; bolsa de estudo; diárias para viagens inferiores a 50% da remuneração mensal; ajuda de custo inferior a 50% da remuneração mensal; vale transporte; licença prêmio indenizada; férias indenizadas e respectivo terço constitucional; e, abono de férias;
b) a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária também em relação a estas verbas: Auxílio -Maternidade; Diárias para Viagens Acima de 50%; Terço Constitucional de Férias Gozadas; Horas Extras; Gratificações; Adicionais e multas trabalhistas; e,
c) a repetição ou compensação dos valores e a inversão do ônus de sucumbência.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 100.000,00.
VOTO
Transcrevo excertos da sentença, proferida com propriedade pelo MM. Juiz Federal Substituto Rafael Webber, cujos fundamentos integro ao voto como razões de decidir:
(...) 2. Fundamentação
A) Preliminar - Ausência de documentos essenciais
Sustenta a União que não foram apresentados documentos necessários à instrução do feito de forma a comprovar o efetivo recolhimento de cada exação que a parte autora objetiva repetir neste feito.
Tem razão a parte ré quando afirma a necessidade de comprovação dos recolhimentos, quando se pretende a consequente repetição/compensação de valores.
Contudo, como na presente ação a parte autora pretende apenas a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária (art. 4º, inciso I, do CPC) enquanto que os valores decorrentes serão repetidos ou compensados mediante procedimento próprio, não verifica-se, na hipótese, a necessidade de comprovação específica do recolhimento de cada exação, mostrando-se suficientes os documentos carreados com a inicial.
B) Preliminar - Falta de interesse de agir
A parte autora pretende seja declarada a ilegalidade da contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, com a consequente repetição dos valores recolhidos sob tal rubrica.
Porém, não verifico a necessidade/utilidade/adequação da parte autora veicular sua pretensão judicialmente.
O art. 28, inciso I, parágrafo 9º, 's', da Lei nº 8.212/1991, expressamente prevê que não incide a contribuição previdenciária sobre o reembolso-creche. Ou seja, a própria lei veda a exigência da contribuição previdenciária sobre a referida verba.
O mesmo ocorre com as diárias para viagens e ajudas de custo inferiores a 50% (art. 28, parágrafo 9º, 'h', Lei nº 8.212/91), as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional recebidas pelos trabalhadores vinculados ao RGPS (art. 28, parágrafo 9º, 'd', Lei nº 8.212/91), abono de férias (art. 28, parágrafo 9º, 'e', item 6, Lei nº 8.212/91), licença-prêmio indenizada (art. 28, parágrafo 9º, 'e', item 8), vale-transporte (art. 28, parágrafo 9º, 'f', Lei nº 8.212/91), bolsa de estudos (art. 28, parágrafo 9º, 't', Lei nº 8.212/91) e multa do artigo 477 (art. 28, parágrafo 9º, 'x', Lei nº 8.221/91).
De igual modo, não incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-família por expressa previsão legal, pois, nos termos do art. 70 da Lei nº 8.212/91, estes não se incorporam, para quaisquer efeitos, ao salário ou ao benefício de aposentadoria.
Diante disso, patente a ausência de interesse de agir em pleitear a declaração de ilegalidade da incidência do tributo, já que a própria lei veda a incidência.
Nesse mesmo contexto, mostra-se inútil provimento jurisdicional determinando a repetição de valores sobre a referida parcela, uma vez que eventual recolhimento promovido pela parte autora, ainda que por equívoco, pode ser requerido administrativamente, conforme dispõe o artigo 165, inciso I, do Código Tributário Nacional.
Ademais, não consta dos autos resistência da parte ré relativamente ao pedido de restituição dos valores recolhidos sob tais rubricas.
Assim, com base no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, resta configurada a falta de interesse de agir quanto à matéria tratada neste tópico.
C) Mérito
A Constituição Federal possibilita a cobrança de contribuição previdenciária por parte do empregador da seguinte forma:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
(...).
O dispositivo citado é claro no sentido de que a contribuição previdenciária é devida sobre a folha de salários e sobre os demais rendimentos do trabalho. Assim, incide sobre a remuneração paga ao empregado, a qualquer título, em decorrência da relação de trabalho. Para a incidência da contribuição é indiferente a efetiva prestação do serviço pelo empregado no período em que se paga a verba. Basta que os rendimentos sejam criados e pagos por força de lei e em decorrência da existência de um contrato de trabalho, a fim de que integrem a base de cálculo da contribuição prevista no art. 195, I, 'a' da CF.
A Lei nº 8.212/91, por sua vez, disciplina a cobrança da exação e estabelece as parcelas sobre as quais a contribuição previdenciária não incidirá:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
(...).
2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28. (grifei).
Estabelecidas essas premissas, passo a analisar as parcelas individualmente conforme os pedidos discriminados na inicial (...).
C.2) Contribuição sobre os primeiros quinze dias de afastamento
No que tange à contribuição que recai sobre os primeiros quinze dias de afastamento do empregado que passará a receber o auxílio-doença, dispõe o art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(...)
3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
Saliente-se que está pacificado no STJ o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença e o auxílio-acidente pagos pelo empregador relativamente aos 15 primeiros dias da licença. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. QUINZE PRIMEIROS DIAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL. TESE DOS 'CINCO MAIS CINCO'. LC Nº 118/2005. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. AFASTAMENTO, NA HIPÓTESE. TAXA SELIC. APLICAÇÃO.
I - No que tange à incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença, este Tribunal firmou orientação segundo a qual não é devida tal contribuição sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os quinze primeiros dias do auxílio-doença, uma vez que este, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. Precedentes: REsp nº 381.181/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 25/05/06; REsp nº 768.255/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 16/05/06; REsp nº 786.250/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 06/03/06 e AgRg no REsp nº 762.172/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 19/12/05.
II - Esta Corte orienta-se no sentido de considerar indenizatória a natureza do auxílio-acidente. Precedentes: AgRg no Ag 683923/SP, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, DJ de 26/06/2006 e EDcl no AgRg no Ag 538420/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, DJ de 24/05/2004. Diante disso, ausente o caráter salarial de tal parcela, não deve haver incidência de contribuição previdenciária sobre ela. (...). (STJ. REsp 1078772 / SC, Rel. Ministro Francisco Falcão. 1ª Turma. DJe 19/12/2008)
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SALÁRIO-MATERNIDADE - INCIDÊNCIA - AUXÍLIO-DOENÇA - PRIMEIROS QUINZE DIAS - NÃO-INCIDÊNCIA. 1. O entendimento sedimentado nesta Corte Superior é o de que o salário-maternidade possui natureza salarial, motivo pelo qual integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Por outro lado, não possui natureza remuneratória a quantia paga a título de auxílio-doença nos 15 primeiros dias do benefício. 2. O fato de ser custeado pelos cofres da Autarquia Previdenciária, porém, não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários. Agravo regimental improvido.
(STJ. AgRg no REsp 1115172/RS, 2ª Turma, relator Min. Humberto Martins, DJe 25/09/2009)
Esse também é o entendimento preconizado pelo TRF/4ª Região:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES À SEGURIDADE SOCIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. Nas ações ajuizadas anteriormente à vigência da LC 118/05, considera-se o prazo para repetição ou compensação de indébito como sendo de 10 anos (5 + 5); nas ações posteriores, o prazo de apenas 5 anos do recolhimento indevido. O empregado afastado por motivo de doença, não presta serviço, não recebendo salário durante os primeiros 15 (quinze) dias, mas apenas uma verba de caráter previdenciário paga pelo seu empregador, o que afasta a incidência da contribuição previdenciária.
(TRF4ªR, APELREEX 2007.72.05.004772-4, Segunda Turma, Relator Eloy Bernst Justo, D.E. 18/02/2009).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PRESCRIÇÃO.
1. O suporte de validade da exigência tributária instituída pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, é o art. 195, I, da CF/88. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.
2. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como 'salário'.
3. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar se os pagamentos feitos ao empregado têm natureza salarial, não a denominação da parcela integrante da remuneração.
4. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, I, da Carta, não acarretou alargamento da base de cálculo antes prevista, em relação aos empregados, visando somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários.
5. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.
6. O salário maternidade possui natureza salarial, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal, integrando a base de cálculo das contribuições ora discutidas.
7. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. 8. Prescrição reconhecida de ofício.
(TRF4ªR. AC nº 2008.70.03.004965-0, 1ª Turma, Juiz Federal Marcos Roberto Araújo dos Santos. D.E. 24/02/2010).
Portanto, o pagamento efetuado pelo empregador ao empregado nos primeiros 15 (quinze) dias por motivo de doença ou acidente do trabalho não possui natureza jurídica de remuneração da espécie salarial, não integrando a base de cálculo de incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários (cota patronal, SAT e terceiros).
C.3) Aviso prévio indenizado e reflexo sobre o 13º salário indenizado
O aviso prévio indenizado é uma indenização paga pelo empregador quando este decide unilateralmente dispensar o empregado sem justa causa e sem o cumprimento do aviso prévio. Nesses termos, não decorre da remuneração destinada a retribuir o trabalho, nos termos do artigo 195, inciso I, alínea 'a' da Constituição Federal, e dos artigos 22, inciso I, e 28, inciso I, ambos da Lei 8.212/91.
Concluindo, por não ter natureza de salário, referida verba não deve ser incluída na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
Nesse sentido vem se posicionando o e. TRF/4ª Região, v.g.:
'TRABALHISTA. AGRAVO DE PETIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO MÊS A MÊS. 1. O aviso prévio indenizado, não obstante integre o tempo de serviço para todos os efeitos legais, possui caráter eminentemente indenizatório, não se enquadrando, assim, na concepção de salário-de-contribuição. 2. Não há necessidade de calcular o desconto previdenciário mês a mês, desde que a alíquota correspondente à base de cálculo seja a mesma em todas as competências. Uma vez que o montante apurado em cada mês situa-se em diversas faixas de rendimentos, com alíquotas diversas conforme a base de cálculo da contribuição, o desconto previdenciário deve ser calculado mês a mês.'
(AGPT 9604199935, Joel Ilan Paciornik, TRF4 - Primeira Turma, 22/05/2007)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. (...). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. (...). ORIENTAÇÃO DO STJ. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. REFLEXO SOBRE O 13º SALÁRIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. 1. Em face do disposto no art. 12, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, a sentença que concede a segurança fica sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição. 2. É ultra petita a sentença que extravasa os limites da lide, devendo ser reduzida de ofício. 3. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possuiria natureza salarial. 4. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 5. Não incidindo a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, também não incide sobre o seu reflexo (de 1/12) sobre o décimo terceiro salário indenizado. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2007.70.05.002705-8, 2ª Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, D.E. 04/12/2008).
É certo que houve a supressão da redação originária do art. 28, § 9º, alínea 'e', da Lei nº 8.212/91, que previa expressamente o afastamento da verba do cômputo do salário-de-contribuição e, por conseguinte, desonerava-a da incidência de contribuições previdenciárias.
No entanto, a parcela permanece não sujeita à exação, abarcada no item 7 da alínea 'e' da lei acima citada, in verbis:
(...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)e) as importâncias:
(...)7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (...).
Os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porque se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado, sem conceder o aviso de trinta dias.
Assim, conclui-se por indevida a inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no artigo 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91 os valores pagos, creditados ou devidos a título de aviso prévio indenizado e o seu reflexo sobre o 13º salário indenizado.
C.4) Horas extras/adicionais/reflexos
Os adicionais incidentes sobre os salários pagos aos empregados quando estes exercem jornada superior à contratada (hora-extra) ou em horário noturno, bem como quando se submetem a riscos decorrentes da atividade laboral (insalubre ou perigoso), não podem ser conceituados como indenização para o fim de serem excluídos da base de cálculo da contribuição em debate, porquanto inserem-se no conceito de renda. Assim, assemelham-se a salário e não a indenização.
Com efeito, incide contribuição previdenciária sobre a remuneração paga a título de horas extras, descanso semanal remunerado, adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; adicional noturno e respectivos reflexos, uma vez que são verbas pagas em retribuição ao trabalho do empregado. Não há outra razão para a entrega ao empregado dos valores correspondentes a tais verbas senão a existência do contrato de trabalho, senão para retribuir o trabalho (expressão da Lei n° 8.212/91, art. 22).
Cumpre frisar que tais verbas são parcelas que o empregado, enquanto estiver trabalhando em qualquer dessas condições, recebe, de forma a complementar sua remuneração, tendo, portanto, natureza salarial. Essas parcelas vêm acrescer o salário mensal auferido, representando um efetivo ganho para o trabalhador, razão pela qual também devem integrar a base de cálculo da contribuição em tela. O § 9° do art. 28 da Lei nº 8.212/91, por sua vez, enumera quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado. Naquele elenco não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de horas extras, descanso semanal remunerado, adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; adicional noturno e respectivos reflexos.
A jurisprudência do E. TRF4ªR e do E. STJ tem entendido que deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga a título das rubricas referidas:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.
(...)
2. A CF/88, em seu art. 7º põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação em comento.
(TRF4, APELREEX 2006.70.01.005943-3, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 28/01/2009)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ADICIONAIS. ABONOS. GORGETAS. PRÊMIOS. DIÁRIAS DE VIAGEM. COMISSÕES. AJUDAS DE CUSTO. ADICIONAL DE FÉRIAS DO ARTIGO 7º, XVII, DA CONSTITUIÇÃO. ABONO DE FÉRIAS PREVISTO NO ARTIGO 143 DA CLT. NÃO INCIDÊNCIA.
1. O suporte de validade da exigência tributária instituída pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, é o art. 195, I, da CF/88. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.
2. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como 'salário'.
3. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar se os pagamentos feitos ao empregado têm natureza salarial, não a denominação da parcela integrante da remuneração.
4. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, I, da Carta, não acarretou alargamento da base de cálculo antes prevista, em relação aos empregados, visando somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários.
5. Evidente a natureza salarial de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, haja vista o caráter de contraprestação.
6. Sendo eliminada do ordenamento jurídico a alínea b do § 8º do art. 28, vetada quando houve a conversão da MP nº 1.596-14 na Lei nº 9.528/97, é induvidoso que o abono de férias, nos termos dos arts. 143 e 144 da CLT, não integra o salário-de-contribuição.
7. No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade, adicionais de função, gorjetas, prêmios e comissões, haja vista o notório caráter de contraprestação.
8. No tocante aos valores pagos a título ajuda de custo e de diária de viagem, nada foi comprovado nos autos de modo a constatar-se sua natureza salarial.
9. Relativamente ao adicional de férias previsto no artigo 7º, XVII, da Constituição, o STJ reconheceu que sobre esta parcela não incide contribuição previdenciária.
10. Não incide contribuição previdenciária sobre o abono de férias previsto no artigo 143 da CLT.
(TRF4ªR. Apelação Cível 2005.72.03.000496-6 UF: SC . 1ª Turma. Relator Desemb. Fed. Joel Ilan Paciornik. D.E. 01/06/2010).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SAT. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PRECEDENTES.
1. (...)..........................................................
IV. Acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas discutidas no recurso especial das empresas recorrentes, destaco a linha de pensar deste Superior Tribunal de Justiça:
a) (...).
c) ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF).
2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).
3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária.
4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.
5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido. (Resp 486.697/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 17/12/2004).
d) (...). (STJ. REsp 973436 / SC. Relator Ministro José Delgado. DJ 25/02/2008 p. 290). (Grifei.).
C.5) Salário-maternidade
As verbas pagas a título de salário-maternidade possuem nítido caráter salarial, não elidido pelo fato de competir à autarquia previdenciária (INSS) o seu pagamento. Saliente-se que a prestação alcançada à gestante e ao genitor decorre direito originalmente trabalhista e obrigação própria do empregador, o qual não se exime de recolher contribuições previdenciárias em razão da transferência do encargo remuneratório à seguridade social.
Ressalte-se que a natureza jurídica da verba em comento é afirmada também pelo art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;(...)
Ademais, o entendimento de que o salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais é corroborado pelo art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91, o qual estabelece expressamente que a referida prestação é considerada salário-de-contribuição.
A respeito do tema, colaciono o seguinte precedente do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO MATERNIDADE. REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. É pacífico no STJ o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária.
3. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional.
4. Recurso Especial não provido.
(STJ, REsp 1232238/PR; Segunda Turma; Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 01.03.2011, DJe 16/03/2011)
C.6) Função Gratificada
Acerca da contribuição previdenciária incidente sobre a função gratificada/comissionada, aplicável ao caso o entendimento firmado pela 2º Turma do TRF/4ª Região, ao decidir a Apelação Cível nº 5000491-31.2010.404.7207:
'(...) 7. A retribuição pecuniária paga pelo exercício de função gratificada detém natureza remuneratória, eis que visa recompensar a prestação de trabalho qualificado por sua natureza especial, vinculado às funções de direção, assessoramento ou supervisão. Não se trata de indenização, razão pela qual improcede a pretensão de excluir tais verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária. O servidor municipal que está vinculado ao Regime Geral da Previdência (INSS) tem a verba em liça computada para cálculo do valor da aposentadoria, pois integra o salário de contribuição, diferentemente do servidor vinculado a regime próprio de previdência cuja legislação exclua a gratificação do cálculo do benefício previdenciário. Só neste caso não recai contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de função gratificada. (...) (TRF4, Apelação Cível Nº 5000491-31.2010.404.7207, 2a. Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, Sessão de 29/03/2011)
Assim, tratando-se de servidores vinculados ao RGPS, incide, na espécie, a contribuição sobre os valores creditados a título de função gratificada.
C.7) Diárias e ajudas de custo acima de 50% da remuneração
Tais verbas têm nítido caráter salarial na medida em que os parágrafos 1º e 2º do artigo 457 da CLT estabelecem que:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) (...).
Terço constitucional de férias usufruídas
Quanto ao pedido de reforma da sentença no tocante à contribuição previdenciária no terço constitucional de férias usufruídas, com razão a parte autora. Reformo a sentença neste ponto e colaciono o julgamento do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito de Recurso Repetitivo - Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...) 2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (...).
Restituição do indébito/compensação
Quanto à forma de restituição do indébito, o afastamento de determinadas verbas da base de cálculo do tributo faculta ao contribuinte apurá-las e recebê-las através de execução de sentença (por Precatório ou Requisição de Pequeno Valor - RPV conforme o caso), ou administrativamente.
O Superior Tribunal de Justiça submeteu a matéria ao regime dos recursos repetitivos- art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008, firmando o entendimento no sentido de que "a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, porque constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito" (Resp. 1114404/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJE 01.03.2010).
Destaca-se que o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional (arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.069/95 e 89 da Lei nº 8.212/91), devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN.
O art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91, que restringia a compensação do indébito em 30% do valor a ser recolhido em cada competência, foi revogado pela Lei nº 11.941/09, não mais subsistindo esta restrição.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do demandante para declarar a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de terço constitucional de férias usufruídas.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 5775694v5 e, se solicitado, do código CRC 23E9B182. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/10/2015
Apelação/Reexame Necessário Nº 5002368-72.2011.4.04.7012/PR
ORIGEM: PR 50023687220114047012
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr.LAFAYETE JOSUE PETTER |
APELANTE | : | MUNICÍPIO DE PALMAS |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/10/2015, na seqüência 195, disponibilizada no DE de 01/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO DEMANDANTE PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NOS PAGAMENTOS EFETUADOS A TÍTULO DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS USUFRUÍDAS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Juiz Federal IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7917509v1 e, se solicitado, do código CRC 92D8ABC3. | |
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