5007877-69.2015.4.04.7100/TRF4: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇ...

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007877-69.2015.4.04.7100/RS

RELATOR	:	MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE	:	BIGJOIA - SUPERMERCADOS LTDA
ADVOGADO	:	GLEISON MACHADO SCHÜTZ
APELANTE	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO	:	OS MESMOS
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.

Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de novembro de 2015.

Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Relatora

Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7913776v3 e, se solicitado, do código CRC 2423446E.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Maria de Fátima Freitas Labarrère
Data e Hora:	12/11/2015 12:59

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007877-69.2015.4.04.7100/RS

RELATOR	:	MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE	:	BIGJOIA - SUPERMERCADOS LTDA
ADVOGADO	:	GLEISON MACHADO SCHÜTZ
APELANTE	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO	:	OS MESMOS
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

As partes apelaram da sentença de parcial concessão da segurança em que o magistrado assim dispôs:

(...) a) acolho a preliminar de falta de interesse de agir para julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, no que tange ao pedido relativo a auxílio-escolar, convênio-saúde, férias indenizadas, vale-alimentação "in natura", gratificação por participação nos lucros, auxílio-creche/babá e vale-transporte, com fulcro no art. 267, VI, do CPC.

b) julgo parcialmente procedente o pedido e concedo parcialmente a segurança para determinar ao Delegado da Receita federal do Brasil em Porto Alegre que:

b.1) se abstenha de exigir o pagamento de contribuições previdenciárias patronais sobre valores pagos a título de: (1) abono-assiduidade; (2) folgas não-gozadas.

b.2) reconheça em favor da impetrante o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos referentes a parcelas pagas nos últimos cinco anos a contar do ajuizamento da ação, com as demais contribuições previdenciárias vincendas nos termos da fundamentação (...).

Inconformada, a demandante reiterou os fundamentos sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de: férias gozadas, adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade e auxilio quebra de caixa.

A União sustentou a improcedência de todos os pedidos.

VOTO

O MM. Juiz Federal Ricardo Nüske enfrentou com propriedade as questões nesta lide, cujos fundamentos dispensam qualquer acréscimo e maiores digressões, de modo que me permito adotá-los como razões de decidir, in verbis:

(...) II - Fundamentação

Questão de ordem

O autor referiu a rubrica de férias, mas não especificou se são usufruídas ou indenizadas, de forma que ambas as hipóteses serão apreciadas na presente sentença. Da mesma forma, não houve a especificação se o vale-alimentação refere-se ao valor pago "in natura" ou em pecúnia, de forma que ambos serão analisados.

Preliminar de ofício. Férias indenizadas. Vale-Alimentação "in natura". Vale-Transporte. Gratificação por participação nos lucros. Auxílio-escolar. Convênio de saúde. Auxílio-Creche/Babá. Ausência de interesse de agir.

A legislação de regência já exclui tais rubricas da base de cálculo da contribuição patronal. Acompanhe-se o que dispõe a Lei 8.212, de 1991, quanto ao ponto:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

(...)

§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.

(...)

Art. 28. (...)

(...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;

t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:

Verificado que a legislação acima apontada já prevê expressamente a exclusão das rubricas de auxílio-escolar, convênio-saúde, férias indenizadas, vale-alimentação "in natura", gratificação por participação nos lucros, auxílio-creche/babá e vale-transporte para fins da incidência das contribuições previdenciárias resta evidenciada a falta de interesse processual, para o processamento do pedido no que pertine a tais rubricas.

Assim, impõe-se a extinção do feito, sem análise do mérito, quanto a não incidência da contribuição previdenciária sobre auxílio-escolar, convênio-saúde, férias indenizadas, vale-alimentação "in natura", gratificação por participação nos lucros, auxílio-creche/babá e vale-transporte, o que ora pronuncio.

Preliminar. Ausência de documentação

Alega a União a ausência de comprovação do recolhimento da contribuição discutida nos autos.

A parte autora juntou ao evento nº 1 - OUT4, documentos comprobatórios de que a pessoa jurídica autora emprega pessoas, bem como que se sujeita à retenção das contribuições discutidas.

Neste momento processual, é prescindível a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, sendo bastante para o ajuizamento da ação a juntada de alguns documentos comprobatórios do pagamento da exação e de possuir empregados, como os acostados à inicial e suas emendas. Assim, a autora comprovou sua condição de contribuinte da exação. A totalidade dos documentos deve ser avaliada em sede de liquidação de sentença.

Mérito

Na dicção do art. 195 da carta Constitucional, as contribuições previdenciárias incidem sobre rendimentos do trabalho, pagos ou creditados a qualquer título ao empregado. Transcrevo o dispositivo:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

Nessas condições, tem-se que a contribuição previdenciária incidirá sobre a folha de salários e sobre quaisquer verbas pagas ou creditadas a qualquer título à pessoa física, desde que se consubstanciem em "rendimentos do trabalho".

Portanto, a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para as contribuições sociais em exame é o pagamento de verbas de caráter remuneratório àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa, excluindo-se a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas de natureza indenizatória.

A Lei n.º 8.212/91, em consonância com as fontes de custeio previstas no artigo 195, I, da Constituição Federal, especificou a base de cálculo das contribuições a cargo da empresa, o que fez nos seguintes termos:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade social, além do disposto no art. 23, é de: 6

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).

Note-se que a legislação infraconstitucional prevê a incidência de contribuições previdenciárias sobre remunerações pagas, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma.

Com efeito, não poderia a lei ordinária, em contraposição à disposição constitucional, alargar a incidência da contribuição para incluir parcelas indenizatórias.

Assim, a redação da Lei n.º 8.212/91 e do Decreto n.º 3.048/99 (Regulamento do Custeio da Seguridade Social), ao elencar as hipóteses de não incidência das contribuições previdenciárias, não esgota todas as situações possíveis. Por certo que a ausência da verba no rol de exclusões do salário-de-contribuição não afasta a necessidade de análise minuciosa da sua natureza, para fins de verificar a legitimidade ou não da exigência do tributo.

Colocadas estas premissas, passo a analisar as rubricas impugnadas pela impetrante.

Férias gozadas

No tocante aos valores pagos a título de férias, reconheço a natureza indenizatória apenas em relação às férias não gozadas e convertidas em pecúnia, tendo em vista o nítido caráter de compensação ao empregado pela perda de um direito.

Aliás, a hipótese de não incidência da contribuição previdenciária sobre férias indenizadas (não gozadas) é prevista expressamente no art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, verbis:

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

O mesmo entendimento não se aplica em caso de parcelas pagas a titulo de férias usufruidas ( gozadas ). Em situações de efetivo gozo do direito de férias (como requerido no presente mandamus), as verbas pagas não perdem o seu caráter salarial, devendo, assim, ocorrer a incidência de contribuição previdenciária. Este o entendimento adotado no ambito do egrégio Tribunal Regional Federal da 4 Região conforme decisão trazida a colação:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E DESTINADA A TERCEIROS). FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. Postulada a restituição das parcelas recolhidas nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, inexistem parcelas prescritas. Tratando-se de férias efetivamente gozadas, é devida a contribuição. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. (TRF4, APELREEX 5008580-44.2013.404.7205, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, D.E. 15/01/2014)

No mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA PAGO NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.230.957/CE, JULGADO NO RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1. A Seção de Direito Público do STJ, por ocasião do julgamento do resp 1.230.957/CE, no rito do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento de que a contribuição previdenciária: a) incide sobre os valores pagos a título de salário-maternidade e de férias gozadas; e b) é inaplicável em relação ao auxílio-doença pago nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado. 2. É descabido o precedente relativo ao Recurso Especial 1.322.945/DF, tendo em vista que a orientação nele adotada foi revista por ocasião do julgamento dos posteriores Embargos de Declaração, acolhidos com efeitos infringentes para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial 1.230.957/CE, representativo de controvérsia. 3. Agravo Regimental não provido, com fixação de multa de 10% sobre o valor da causa (CPC, art. 557, § 2º). (AgRg no resp 1466568/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 09/10/2014)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. SALÁRIO MATERNIDADE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. SELIC. COMPENSAÇÃO. SUCUMBÊNCIA. 1. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória. 2. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3º, da Lei nº 8.213/91, combinadamente com o § 4º do art. 214 do Decreto nº 3.048/99, incidindo, pois, contribuição previdenciária. 3. As verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, a teor do que preceitua os arts. 457, §1º e 458, ambos da CLT, bem como art. 7º da Carta da República. 4. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. 5. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 6. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. 7. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, e 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 8. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados na sentença. (TRF4, APELREEX 5017754-13.2013.404.7000, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 19/03/2014)

Relativamente a decisão da Primeira Seção do STJ ao apreciar o Recurso Especial 1.322.945/DF sobre a matéria, evitando a má compreensão da questão, deve prevalecer a decisão proferida nos embargos de declaração proferida nos mesmo processo que assim dispôs:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. PROCESSO PAUTADO. PUBLICIDADE. ADIAMENTO. JULGAMENTO REALIZADO NA SEGUNDA SESSÃO SUBSEQUENTE. TEMPO RAZOÁVEL. DESNECESSIDADE DE REINCLUSÃO EM PAUTA. PARTE QUE NÃO PODE ALEGAR SURPRESA. OMISSÃO QUANTO À TESE DE QUE O ART. 543-C DETERMINA A SUSPENSÃO DOS DEMAIS PROCESSOS QUE TRATEM DO MESMO ASSUNTO. COMANDO LEGAL DIRIGIDO APENAS AOS TRIBUNAIS DE SEGUNDA INSTÂNCIA. PRECEDENTES. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PARCIAL HOMOLOGADO. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NOVA ORIENTAÇÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1.230.957/RS, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AOS EMBARGOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Nos termos do art. 34, IX do RISTJ, homologo o pedido de desistência parcial do Mandado de Segurança, a despeito de o feito já se encontrar em mesa para julgamento.

2. Os Embargos de Declaração são modalidade recursal de integração e objetivam sanar obscuridade, contradição ou omissão, de maneira a permitir o exato conhecimento do teor do julgado.

3. Não havendo decisão explícita a respeito da alegação da FAZENDA NACIONAL de que os recursos repetitivos suspendem o trâmite dos demais processos no STJ que tratem do mesmo assunto selecionado como representativo da controvérsia, deve-se reconhecer a existência da apontada omissão e saná-la, afirmando a não suspensividade.

4. A Corte Especial deste STJ consolidou o entendimento de que o comando legal que determina a suspensão do julgamento dos recursos repetitivos nos termos do art. 543-C do CPC, somente é dirigido aos Tribunais de segunda instância, e não abrange os Recursos Especiais já encaminhados ao STJ (EDcl no AgRg nos EREsp. 1.174.957/RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, Corte Especial, DJe 26.11.2013). Precedentes: AgRg no REsp. 1.392.463/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, 4a. Turma, DJe 14.11.2013; AgRg no AREsp. 188.198/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, 3a. Turma, DJe 25.11.2013; AgRg no Ag 1.419.927/CE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 1a. Turma, DJe 10.05.2013; AgRg na Pet 8.609/PR, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, 3a. Seção, DJe 25.11.2013; AgRg no REsp. 1.233.637/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 3a. Turma, DJe 23.09.2013.

5. Após o julgamento do presente Recurso, a questão foi objeto de nova decisão pela 1a. Seção desta corte, no julgamento do REsp. 1.230.957/RS, representativo de controvérsia, concluído em 26.02.2014, da relatoria do ilustre Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES.

6. A hipótese é de atribuição excepcional de efeitos infringentes aos presentes Embargos Declaratórios, para adequar o julgamento ao quanto decidido em recurso representantivo de controvérsia.

7. Embargos Declaratórios da FAZENDA NACIONAL acolhidos, emprestando-lhes efeitos modificativos, para adequar, no que couber, o julgamento ao quanto decidido em recurso representativo de controvérsia. (EDcl no REsp 1322945/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 16/05/2014)

Como complemento, fica registrado decisão proferida no REsp nº 138.628, que é recurso repetitivo da controvérsia, em que foi decidido o caráter remuneratório das férias usufruídas/gozadas:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, nos termos do art. 148 da CLT, razão pela qual incide a contribuição previdenciária. 2. Precedentes: EDcl no REsp 1.238.789/CE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 11/06/2014; AgRg no REsp 1.437.562/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/06/2014; AgRg no REsp 1.240.038/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 02/05/2014. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg nos EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/08/2014, DJe 18/08/2014)

Assim, considerando o caráter remuneratório da verba em comento, é devida a incidência da contribuição previdenciária.

Da incidência das contribuições sobre as parcelas pagas a titulo de abono-assiduidade ou prêmio assiduidade

No tocante aos valores pagos a título de abono-assiduidade, reconheço sua natureza indenizatória. Em situações em que o empregado recebe regularmente e de forma habitual (como requerido na presente ação), as verbas pagas constituem premiação do empregado e não contraprestação ao trabalho, devendo, assim, ser afastada a incidência de contribuição previdenciária. Este o entendimento adotado no ambito do egrégio Tribunal Regional Federal da 4 Região conforme decisão trazida a colação:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. FÉRIAS USUFRUÍDAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. ABONO ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. CONVÊNIO-SAÚDE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-BABÁ. 1. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre valores recebidos a título de participação nos lucros e auxílio-educação, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91). 2. Não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade, folgas não gozadas, vale-transporte, convênio-saúde, auxílio-educação, auxílio-creche e auxílio-babá. 3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, décimo-terceiro salário adicional de quebra de caixa e adicionais de periculosidade, de insalubridade e noturno. 4. É inexigível a contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação in natura, nos termos do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, integrando o salário-de-contribuição quando for pago em pecúnia. (TRF4, APELREEX 5028052-12.2014.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 12/05/2015)

No mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. ABONO ASSIDUIDADE PAGO EM PECÚNIA. FOLGAS NÃO GOZADAS. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. CONVÊNIO-SAÚDE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-BABÁ. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. 1. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre valores recebidos a título de participação nos lucros e terço constitucional de férias indenizadas, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91). 2. Não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade, folgas não gozadas, terço constitucional de férias gozadas, vale-transporte, convênio-saúde, auxílio-educação, auxílio-creche e auxílio-babá. 3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, adicional de quebra de caixa e adicionais de periculosidade, de insalubridade e noturno. 4. É inexigível a contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação in natura, nos termos do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, integrando o salário-de-contribuição quando for pago em pecúnia. (TRF4, APELREEX 5026730-54.2014.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 12/05/2015)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO BABÁ. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. VALE-TRANSPORTE. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. ABONO-ASSIDUIDADE E FOLGAS NÃO GOZADAS. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA. 1. Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu à impetração do mandamus, não há se falar em prescrição. 2. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória. 3. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479). 4. O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 5. Acerca do auxílio-alimentação, não incide a contribuição quando seu recebimento se der in natura, ou seja, quando é fornecido pela própria empresa. Diversa é a hipótese quando tal verba for recebido em pecúnia, caso em que será considerado verba remuneratória e servirá de base de cálculo para incidência da contribuição. 6. O auxílio babá possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de babá. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária. 7. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 8. O valor pago, em dinheiro, a título de vale-transporte, não desnatura o caráter indenizatório da verba, razão pela qual não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, quota patronal. 9. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade. 10. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia e as folgas não gozadas. 11. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 12. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. (TRF4, APELREEX 5031803-07.2014.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Jairo Gilberto Schafer, juntado aos autos em 08/05/2015)

Assim, considerando o caráter indenizatório da verba em comento, afasta-se a incidência da contribuição previdenciária.

Do auxílio-alimentação pago em pecúnia

As parcelas referentes ao vale-alimentação in natura (quando o empregador fornece alimentação no local de trabalho) não integram a remuneração, pois estão excluídas do salário-de-contribuição, conforme dispõe o art. 28, § 9º, c, da Lei 8212/91:

Art. 28 ...

(...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

(...)

c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; (grifei)

Contudo, quando o empregador disponibiliza a parcela mediante a entrega habitual de crédito em pecúnia ao trabalhador (inclusive pelo fornecimento de tíquetes), integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, a jurisprudência do TRF4:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. VALE TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO. SALÁRIO MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚCIA. 1- Os rendimentos percebidos pelo empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente não constituem salário, sendo, portanto, afastada a incidência da contribuição que tem por base de cálculo a remuneração percebida. 2- O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 3- Ocorrendo o pagamento do vale-transporte em pecúnia, com o devido desconto de 6%, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre a rubrica. 4- Incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, porquanto tal benefício possui natureza salarial. Precedentes do STJ. 5- O art. 7º da CF/88 põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração, de modo que referidas verbas integram o salário-de-contribuição. 6- A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integram o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga; caráter remuneratório dessa verba de acordo com a Súmula 172 do TST. 7- O auxílio alimentação pago em espécie e com habitualidade integra o salário e como tal sofre a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ. (TRF4, APELREEX 5000912-74.2012.404.7005, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 25/04/2013) (grifei)

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AUXÍLIO-DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Nos termos do restou decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621 (sessão de 04-08-2011), recurso que teve reconhecida a sua repercussão geral, para as ações de repetição de indébito ajuizadas posteriormente à entrada em vigor da LC nº 118/05, a partir de 09-06-2005, a prescrição é qüinqüenal. 2. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de incapacidade, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 4. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária sobre tal parcela. 5. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma dos arts. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91 e 214, § 4°, do Decreto nº 3.048/99, incidindo, pois, a contribuição previdenciária. 6. Quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia ou mediante o fornecimento de tíquetes, ou, ainda, creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. Reconhecida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação pago em espécie ou ticket (vale-refeição). Precedentes do STJ. 7. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN. 8. Tratando-se de ação de repetição de indébito, em que há condenação de cunho pecuniário, a verba honorária é fixada em 10% do valor da condenação, isto é, do valor a restituir. (TRF4, APELREEX 5003395-53.2012.404.7110, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 24/04/2013) (grifei)

Nesse passo, improcedente o pedido em relação ao auxílio-alimentação (vale-refeição), disponibilizado em pecúnia e com habitualidade aos empregados.

Dos adicionais noturno, insalubridade e periculosidade

Os adicionais em questão consubstanciam-se em mera remuneração pelo trabalho prestado, ainda que qualificada em razão das circunstâncias gravosas em que o trabalho é prestado. É dizer, a remuneração passa a ser diferenciada, de molde a retribuir o maior esforço na prestação do trabalho. Isso, entretanto, não desqualifica a natureza salarial da verba, já que não se trata de reparação de dano ou prejuízo.

Note-se que a Constituição Federal, em seu art. 7º põe termo à discussão, pois ao tratar dessa verba se refere a remunerações (art. 7º, XVI).

Sobre o tema, vejam-se as seguintes ementas (grifos meus):

EMENTA: TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.

1.......

2. A CF/88, em seu art. 7º põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação em comento.

(TRF4, APELREEX 2006.70.01.005943-3, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 28/01/2009)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. ADICIONAL DE UM TERÇO. DOMINGOS E FERIADOS PAGOS EM DOBRO E HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA.

Incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos a título de férias e respectivo adicional de um terço, adicionais de hora extra e em dobro nos domingos e feriados.

(TRF4, AC 2008.72.00.011892-2, Primeira Turma, Relator Marcelo de Nardi, D.E. 12/05/2009)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE.

1......

5. As verbas relativas ao 1/3 de férias, às horas extras e adicionais possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.

(AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 02/12/2009)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA,

(...)

5. As verbas relativas ao 1/3 de férias, às horas extras e adicionais possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.

6. A Previdência Social é instrumento de política social do governo, sendo certo que sua finalidade primeira é a manutenção do nível de renda do trabalhador em casos de infortúnios ou de aposentadoria, abrangendo atividades de seguro social definidas como aquelas destinadas a amparar o trabalhador nos eventos previsíveis ou não, como velhice, doença, invalidez: aposentadorias, pensões, auxílio-doença e auxílio-acidente do trabalho, além de outros benefícios ao trabalhador.

7. É cediço nesta Corte de Justiça que: TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.783/99.

1. No regime previsto no art. 1º e seu parágrafo da Lei 9.783/99 (hoje revogado pela Lei 10.887/2004), a contribuição social do servidor público para a manutenção do seu regime de previdência era "a totalidade da sua remuneração", na qual se compreendiam, para esse efeito, "o vencimento do cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, (...) excluídas: I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário família"

.2. A gratificação natalina (13º salário), o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração de férias e o pagamento de horas extraordinárias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados (CF, art. 7º, incisos VIII, XVII e XVI) e aos servidores públicos (CF, art. 39, § 3º), e os adicionais de caráter permanente (Lei 8.112/91, art. 41 e 49) integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, conseqüentemente, à contribuição previdenciária.

3. O regime previdenciário do servidor público hoje consagrado na Constituição está expressamente fundado no princípio da solidariedade (art. 40 da CF), por força do qual o financiamento da previdência não tem como contrapartida necessária a previsão de prestações específicas ou proporcionais em favor do contribuinte. A manifestação mais evidente desse princípio é a sujeição à contribuição dos próprios inativos e pensionistas.4. Recurso especial improvido.

(REsp 512848 / RS, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 28.09.2006)

8. Também quanto às horas extras e demais adicionais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no seguinte sentido:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE.DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF). 2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária.4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido." (REsp n.º 486.697/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 17/12/2004) 9. Conseqüentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de um terço constitucional de férias, horas extras e adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno. 10. Agravos regimentais desprovidos. (AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 02/12/2009)

Recolhe-se, ainda, excerto de voto proferido no Resp 1098218, pelo Min. Herman Benjamin, em 04.03.2009:

"Em relação aos arts. 457, §§ 1º e 2º da CLT, bem como ao dissídio quanto às verbas listadas pela recorrente (adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, gratificação aposentadoria, gratificação especial aposentadoria e gratificação eventual liberal paga em rescisão complementar, gratificação especial liberal não ajustada, gratificação assiduidade, gratificação especial por tempo de serviço, abono salarial e abono especial), além da cobrança da contribuição Previdenciária sobre a licença-paternidade e sobre o benefício-transferência, tenho que o acórdão deve ser mantido, dada a natureza salarial das verbas.

Com efeito, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 expressamente arrola as quantias não sujeitas à contribuição Previdenciária, não incluindo aquelas reclamadas pela empresa."

Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Folgas não gozadas

Não incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de folgas não gozadas, porquanto se trata de indenização por direito não usufruído. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS. CONVÊNIO DE SAÚDE. AUXÍLIO-CONDUÇÃO. AUXÍLIO-ESCOLAR. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. AUXÍLIO-CRECHE. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. FÉRIAS GOZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN PECUNIA. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. 1. Inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de auxílio-alimentação in natura, terço constitucional de férias indenizadas, convênio de saúde, auxílio-condução, auxílio-escolar, participação nos lucros e auxílio-creche, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, alíneas 'j', 'm', 'q' e 't', da Lei 8.212//91). 2. Tratando-se de férias efetivamente gozadas, é devida a contribuição. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. O abono-assiduidade convertido em pecúnia possui natureza indenizatória, não incidindo a Contribuição Previdenciária. 4. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as folgas não gozadas. 5. Integram o salário-de-contribuição as verbas recebidas pelo empregado a título de adicional noturno, de insalubridade e adicional de periculosidade. 6. O auxílio alimentação pago em espécie integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo feição salarial. 7. Os pagamentos feitos a título de adicional de quebra de caixa têm natureza salarial. 8. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 9. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. (TRF4, APELREEX 5030869-49.2014.404.7200, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 30/04/2015)

Cumpre salientar que a conversão em pecúnia de folgas não gozadas tem nítido caráter indenizatório, pois decorrente de não-fruição de benefício já agregado ao patrimônio jurídico do trabalhador.

Assim, procedente o pedido quanto ao ponto.

Adicional de quebra de caixa

Os pagamentos feitos a título de adicional de quebra de caixa têm natureza salarial devendo, portanto, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, invoco os fundamentos constantes do voto proferido pelo Des. Fed. Joel Ilan Paciornik no julgamento da Apelação/Reexame necessário nº 5002450-15.2011.404.7203/SC:

O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.

A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:

"Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, alem do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

§ 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.

Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado.

§ 1º Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82).

§ 2º. Não serão considerados como salário, para os efeitos previstos neste artigo, os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho para a prestação dos respectivos serviços.

§ 3º. A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário contratual."

No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".

A exegese estrita defendida pelas autoras, no tocante à expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.

Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.

Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e conseqüente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela autora no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, conseqüentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.

A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho" à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, eis que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantém contrato de trabalho com a empresa.

No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de adicional de quebra de caixa e gratificação, haja vista o notório caráter de contraprestação.

No mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL NOTURNO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. COMPENSAÇÃO. SELIC.

1. Nos termos do que restou decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621 (sessão de 04/08/2011), recurso que teve reconhecida a sua repercussão geral, as ações de repetição de indébito ajuizadas anteriormente à vigência da LC 118/05, têm prazo prescricional de 10 (dez) anos (tese dos cinco + cinco). Já as ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/05, a partir de 09/06/2005, têm o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

2. No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade,de adicional de transferência e de quebra de caixa.

3. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

4. O décimo terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária.

5. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

6. Aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (precedentes do STJ). Tratando-se de indexador misto, abrange a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO n. 5031084-14.2012.404.7000/PR, rel. Des.Fed. LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH).

Assim, improcedente o pedido.

Compensação

O pedido de compensação encontra resguardo no artigo 170 do Código Tributário Nacional, este explicitado e regulamentado pelas Leis nº 8.383, de 1991 (artigo 66), e nº 9.430, de 1996 (artigo 74). Destarte, a parte autora tem direito à repetição do indébito, apenas por compensação.

Os valores indevidamente recolhidos devem ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula STJ nº 162), observada a variação da Taxa SELIC, excluindo-se outros juros de mora, pois estes já compõem a SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). Na hipótese de extinção da SELIC, a correção monetária deverá observar índice que preserve o valor real do crédito e passarão a correr juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 167, parágrafo único, combinado com 161, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Após requisição de pagamento (RPV ou precatório), a correção dos respectivos valores observará a legislação própria, tal como praticada pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região.

Em relação à compensação, saliento ser incabível a compensação de outros tributos com as contribuições previdenciárias. Transcrevo os dispositivos atinentes:

Lei nº 8.383, de 1991, Artigo 66: Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.199)

Lei nº 9.430, de 1996, Artigo 74: O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (...)"

Lei n.º 11.457, de 2009, parágrafo único do artigo 26: O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei.

A primeira norma (art. 66) veio disciplinar a compensação prevista no CTN: é a regra de regência que autoriza a compensação do indébito tributário com tributos; a segunda (art. 74), autoriza a compensação com "quaisquer tributos e contribuições administrados" pela Receita Federal; e a terceira, esclarece que, em se tratando de contribuições previdenciárias, não se aplica o referido artigo 74.

Portanto, fazendo a leitura conjugada dos dispositivos referidos fica claro ser incabível a compensação de outros tributos com as contribuições previdenciárias.

Para fins de compensação a ser processada em esfera administrativa o pedido de homologação de valores deverá ser apreciada no prazo de 60 dias a contar do protocolamento do pedido.

Assim, a parte autora tem direito à compensação do indébito, após o trânsito em julgado da sentença, observado o disposto nas leis nº 8.383, de 1991 (art. 66, caput), e 11.457, de 2007 (art. 26, parágrafo único). A compensação deverá ser efetivada no âmbito administrativo, pois cabe à autoridade administrativa aferir a correição do procedimento, inclusive no que diz respeito ao montante efetivamente recolhido e respectivas bases de cálculo.

III - Dispositivo

Ante o exposto,

a) acolho a preliminar de falta de interesse de agir para julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, no que tange ao pedido relativo a auxílio-escolar, convênio-saúde, férias indenizadas, vale-alimentação "in natura", gratificação por participação nos lucros, auxílio-creche/babá e vale-transporte, com fulcro no art. 267, VI, do CPC.

b) julgo parcialmente procedente o pedido e concedo parcialmente a segurança para determinar ao Delegado da Receita federal do Brasil em Porto Alegre que:

b.1) se abstenha de exigir o pagamento de contribuições previdenciárias patronais sobre valores pagos a título de: (1) abono-assiduidade; (2) folgas não-gozadas.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Relatora

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Signatário (a):	Maria de Fátima Freitas Labarrère
Data e Hora:	12/11/2015 12:59

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/11/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007877-69.2015.4.04.7100/RS

ORIGEM: RS 50078776920154047100

RELATOR	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE	:	JORGE ANTONIO MAURIQUE
PROCURADOR	:	Dr RICARDO LENZ TATSCH

APELANTE	:	BIGJOIA - SUPERMERCADOS LTDA
ADVOGADO	:	GLEISON MACHADO SCHÜTZ
APELANTE	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO	:	OS MESMOS
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/11/2015, na seqüência 184, disponibilizada no DE de 30/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
VOTANTE(S)	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
	:	Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
	:	Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

LEANDRO BRATKOWSKI ALVES

Secretário de Turma

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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007877-69.2015.4.04.7100/RS

RELATOR	:	MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE	:	BIGJOIA - SUPERMERCADOS LTDA
ADVOGADO	:	GLEISON MACHADO SCHÜTZ
APELANTE	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO	:	OS MESMOS
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.

ACÓRDÃO

Porto Alegre, 11 de novembro de 2015.

Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Relatora

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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007877-69.2015.4.04.7100/RS

RELATOR	:	MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE	:	BIGJOIA - SUPERMERCADOS LTDA
ADVOGADO	:	GLEISON MACHADO SCHÜTZ
APELANTE	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO	:	OS MESMOS
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL