APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5029322-89.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | XEROX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA |
ADVOGADO | : | Carlos Eduardo Corrêa Crespi |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, a título de terço constitucional de férias e de aviso prévio indenizado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo da demandante para declarar a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados no período de afastamento dos empregados, anteriores à concessão do auxílio doença, e no terço constitucional de férias, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de julho de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7620474v10 e, se solicitado, do código CRC 791738E0. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 16/07/2015 14:48 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5029322-89.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | XEROX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA |
ADVOGADO | : | Carlos Eduardo Corrêa Crespi |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
As partes apelaram da sentença de parcial concessão da segurança em que o magistrado assim dispôs:
(...) julgo parcialmente procedente a demanda, razão pela qual concedo parcialmente a segurança pleiteada por XEROX COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA (filial de Curitiba - CNPJ nº 02.773.629/0027-39) em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba, para declarar a inexigibilidade de contribuição previdenciária cota patronal, contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, sobre os valores pagos aos seus funcionários a título de aviso prévio indenizado, bem como, o direito à compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos (...).
Embargos de declaração opostos pela autora foram julgados procedentes nos seguintes termos:
(...) Com razão a embargante, sendo necessário que se proceda à respectiva complementação da sentença proferida, eis que ausente manifestação quanto ao pedido de restituição de referidos tributos.
Considerando que a decisão proferida na ação mandamental não gera efeitos pretéritos para fins de cobrança de valores já pagos, nos termos da Súmula nº 269 do Supremo Tribunal Federal, deve o impetrante valer-se das vias ordinárias para reaver os valores indevidamente recolhidos. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. SUM-269 DO STF.
Tributo recolhido aos cofres públicos, ação cabível é de repetição de indébito. O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança.
(TRF 4ª Região, AMS 199804010542246, Rel. Vladimir Passos de Freitas, DJ DATA:05/05/1999 PÁGINA: 241)
O pedido de restituição não pode ser acolhido diante da incompatibilidade existente entre a via mandamental e a tutela condenatória. Com efeito, a via mandamental não se presta a tutelar pretensão condenatória, razão pela qual a jurisprudência, como já dito, sedimentou não haver fungibilidade entre o mandado de segurança e a ação de cobrança. A via mandamental não se revela adequada à tutela condenatória por não se coadunar com a necessidade de execução ou cumprimento em fase executiva, devendo encerrar uma determinação à autoridade impetrada para que pratique ou deixe de praticar determinado ato.
Assim, a impetrante deve recorrer à via administrativa ou à ação ordinária de repetição do indébito para reaver os valores indevidamente recolhidos, acaso não pretenda exercer o direito de compensação reconhecido na sentença ora embargada (...).
Inconformada, a impetrante reiterou os fundamentos sobre a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária no pagamentos efetuados a título de adicional de 1/3 de férias e sobre a importância paga durante os primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença/acidente.
A União sustentou a improcedência de todos os pedidos.
VOTO
Transcrevo excertos da sentença, proferida com propriedade pela MM. Juíza Federal Soraia Túlio, cujos fundamentos integro ao voto como razões de decidir, in verbis:
(...) Preliminar de ilegitimidade passiva
Discute-se nos autos, qual deve ser o domicílio tributário a ser considerado, no caso de empresa que possua matriz e filiais em Estados diversos da federação.
A questão em tela tem sido interpretada pela jurisprudência, no sentido de que, por possuírem as filiais CNPJ próprio, patrimônio, direitos e obrigações distintos e independentes da matriz, cada estabelecimento responde pelos débitos tributários cujos fatos geradores incidiram. As filiais são entes jurídicos autônomos, com personalidade jurídica própria. Nesse sentido:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MATRIZ. FILIAL. FINS FISCAIS. ESTABELECIMENTOS AUTÔNOMOS. LANÇAMENTO FISCAL. NULIDADE. Para efeitos fiscais, a empresa matriz e suas filiais configuram estabelecimentos autônomos, cada qual com obrigações tributárias próprias, inconfundíveis. O fato gerador das contribuições opera-se de maneira individualizada em relação a cada uma das empresas, sejam matrizes ou filiais. Dessa forma, não pode a matriz responder por débitos tributários cujos fatos geradores foram praticados pelas filiais. É nulo o lançamento de débito realizado contra a matriz cujo objeto são obrigações tributárias contraídas pela filial. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.70.03.001184-2, 1ª Turma, Des. Federal VILSON DARÓS, POR UNANIMIDADE, D.E. 07/11/2007)
TRIBUTÁRIO. MATRIZ E FILIAL SÃO ENTIDADES ESTANQUES E INDIVIDUAIS. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. SITUAÇÃO REGULAR DO CONTRIBUINTE. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. CND. POSSIBILIDADE. 1. Cada estabelecimento tem seu domicílio tributário, onde as obrigações tributárias são geradas, de modo que os respectivos encargos são exigidos conforme a situação específica e peculiar de cada filial. 2. Para efeitos tributários, as filiais são consideradas estanques e individuais. Desse modo, o débito da matriz não pode ser óbice ao fornecimento da certidão de regularidade fiscal das filiais de outros Estados da Federação. 3. Não há notícia de existência de dívida ativa da União a ser paga com relação ao CNPJ nº 59.275.792/0096-10, o qual pertence à filial da General Motors do Brasil S.A. em Gravataí. 4. A hipótese comporta o fornecimento da certidão negativa de débito prevista no art. 205 do CTN porque não existe débito tributário que enseje cobrança, não havendo, portanto, nenhum óbice à expedição da certidão de regularidade fiscal pleiteada pelo demandante. (TRF4, Primeira Turma, AMS 200471000365050 Rel. Des. Joel Ilan Paciornick, DJU. 26.07.2006.)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CND. DÉBITOS DA MATRIZ NÃO IMPEDEM A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO REFERENTE À FILIAL. 1. A filial possui CNPJ diferente da matriz, possui administração autônoma, patrimônio próprio e domicílio tributário diverso, com as exigências fiscais correspondentes. 2. Quando da expedição de CND, deve ser verificada a situação específica da filial, não sendo razão bastante a sua não-concessão a existência de débitos da matriz. 3. Agravo de instrumento improvido. Agravo regimental prejudicado. (TRF4, Primeira Turma, AG 200404010578759, Rel. Des. Álvaro Eduardo Junqueira, DJU.27.04.2005)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MATRIZ E FILIAL. ENTES AUTÔNOMOS. PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRESCRIÇÃO. LC 118/05. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. 1- A matriz e as filiais devem demandar isoladamente nos respectivos Estados onde elas têm o seu domicílio fiscal. 2- Para fins fiscais, matriz e filiais são considerados entes autônomos. 3- Conforme orientação do STJ, não incide a contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, seja ele referente a férias gozadas ou indenizadas. 4- O prazo prescricional para a repetição do indébito tributário é de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário, consoante previsto no art. 168, caput, e inciso I, do CTN. 5- Segundo o disposto no artigo 3º da LC 118/05, para fins de interpretação da regra do prazo prescricional da repetição de indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação, a extinção do crédito tributário deve ser considerada como ocorrida na data do pagamento antecipado do tributo. 6- Para aqueles que efetuaram os recolhimentos até 08/06/2005, aplica-se o prazo prescricional de 10 anos anteriores ao ajuizamento, limitada ao prazo máximo de cinco anos a contar da data da vigência da lei nova, e para os pagamentos havidos após 09/06/2005, o prazo prescricional é de cinco anos. 7- Uma vez reconhecido o direito da impetrante, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido. (TRF4, AC 0021296-66.2009.404.7000, Primeira Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 27/10/2010)
O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou acerca da discussão:
TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. FILIAL. PENDÊNCIA DA MATRIZ. POSSIBILIDADE. 1. O artigo 127, I, do Código Tributário Nacional consagra o princípio da autonomia de cada estabelecimento da empresa que tenha o respectivo cnpj, o que justifica o direito a certidão positiva com efeito de negativa em nome de filial de grupo econômico, ainda que restem pendências tributárias da matriz ou de outras filiais. Precedente da Primeira Turma (REsp 938.547/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU de 02.08.07). 2. Recurso especial não provido. (STJ, Segunda Turma. REsp 1003052 / RS. Min. Castro Meira. DJU. 02.04.2008).
AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE DA MATRIZ PARA BUSCAR A REPETIÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE PELAS SUAS FILIAIS. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. CONTRIBUIÇÃO SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DESPROVIDO, E PROVIDO O DO INSS. 1. O fato gerador das contribuições opera-se de maneira individualizada em relação a cada uma das empresas, sejam matrizes ou filiais. Assim sendo, não pode a matriz, isoladamente, demandar em juízo em nome das filiais, uma vez que, para fins fiscais, os estabelecimentos são considerados entes autônomos (REsp 746.125/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 7.11.2005). 2. Recentemente, a Primeira Seção desta Corte Superior firmou orientação no sentido da impossibilidade de compensação de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao INCRA com outras contribuições arrecadadas pelo INSS (EREsp 681.120/SC, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 6.11.2006). 3. Agravo regimental da empresa desprovido, e provido o do INSS. (STJ, Primeira Turma. AgRg no REsp 642928 / SC. Min. Denise Arruda. DJU. 02.04.2007).
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INCRA. CONTRIBUIÇÃO DA FILIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. (...) 2. Em se tratando de tributo cujo fato gerador operou-se de forma individualizada, tanto na matriz, quanto nas filiais, não se outorga àquela legitimidade para demandar, isoladamente, em juízo, em nome destas. 3. Os estabelecimentos comerciais e industriais, para fins fiscais, são considerados pessoas jurídicas autônomas, com CNPJ diferentes e estatutos sociais próprios. (...) (RESP 681.120-SC, Rel. Min. José Delgado, DJ de 11.04.2005; REP 640.880-PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de 11.04.2005).
No caso dos autos, a impetrante é a filial situada em Curitiba que possui CNPJ individualizado e postula em Juízo, em nome próprio.
Logo, acolhendo o entendimento acima referido, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva aventada pelo o Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba.
Mérito
A controvérsia posta nos autos gira em torno da composição da base de cálculo das contribuições previdenciárias atualmente pagas pela impetrante, onde se incluem algumas verbas que compõem a remuneração dos seus empregados que, no seu entender, possuem natureza nitidamente indenizatória.
Inicialmente cumpre frisar que a Previdência Social é instrumento de política social do governo. Sua finalidade primeira é a manutenção do nível de renda do trabalhador em casos de infortúnios ou de aposentadoria, abrangendo atividades de seguro social destinadas a amparar o trabalhador nos eventos previsíveis ou não, como velhice, doença, invalidez: aposentadorias, pensões, auxílio-doença e auxílio-acidente do trabalho, além de outros benefícios ao trabalhador. Assim, decorre do próprio sistema a impossibilidade de oferecimento dos benefícios sem uma contraprestação que assegure essa fonte de custeio. O fato ensejador da contribuição previdenciária não é a relação custo-benefício, e sim a natureza jurídica da parcela percebida pelo trabalhador, que encerra verba recebida em virtude de prestação do serviço.
A contribuição previdenciária em análise encontra respaldo no art. 195, I, 'a', da CF/88, que possui a seguinte redação:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Ao definir a hipótese de incidência desta contribuição, o art. 22, I, da Lei nº 8.112/91, restringiu o alcance do fato gerador, especificando que a referida contribuição somente incide sobre os valores pagos pelo empregador 'destinados a retribuir o trabalho', in verbis:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
Nesse contexto, cumpre analisar se a natureza das verbas referidas na petição inicial devem ser, ou não, consideradas como verbas 'destinadas a retribuir o trabalho'.
Cabe salientar, também, que as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.
Feitas essas considerações, passo a analisar cada uma das verbas objeto da demanda:
(...) Décimo terceiro salário e gratificação natalina
O décimo terceiro salário consiste 'na parcela contraprestativa paga pelo empregador ao empregado, em caráter de gratificação legal, no importe da remuneração devida em dezembro de cada ano ou no último mês contratual, caso rompido antecipadamente a dezembro o pacto' (Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho - São Paulo: LTr, 2002, p. 719).
A Lei n.º 8.620/1993, art. 7º, § 2º, determinou a incidência da contribuição social sobre 'o valor bruto do décimo-terceiro salário, mediante aplicação, em separado, das alíquotas estabelecidas nos arts. 20 e 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991'. Assim, a partir da edição desse diploma passou a ser totalmente legal e constitucional a forma de incidência exclusiva da referida contribuição sobre o décimo-terceiro salário. Desse modo, o décimo terceiro salário está incluído no conceito de remuneração, inclusive a teor do que preconizam as Súmulas nºs 207 e 688 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
Súmula 207. As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.
Súmula 688. É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL. TAXA SELIC.
1. É pacífico o entendimento de que o décimo terceiro salário, embora não corresponda a uma contraprestação, tem natureza remuneratória. A legislação que determina a incidência de contribuição previdenciária sobre essa verba não está alargando o conceito de salário, enquadrando-se na previsão do art. 195, I, da Constituição. (...) (TRF4ªR, AC 2002.70.00.000285-8, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 19/05/2009. Destaquei.)
Nesse aspecto, não procede a afirmação da impetrante de que tal prestação não tem natureza salarial, por não corresponder a uma efetiva contraprestação em trabalho, pois não se discute a natureza salarial de diversas outras hipóteses de pagamento de remuneração, pelo empregador, sem a correspondente prestação de trabalho, como ocorre com a remuneração dos dias de férias (arts. 142 a 145 da CLT), dos domingos, feriados e dias santificados (art. 8º da Lei 605/49); do período em que o empregado fica à disposição do empregador, sem executar qualquer trabalho; dos dias em que se afasta para alistar-se eleitor (art. 48 do Código Eleitoral) ou para registrar o filho, ou por motivo de nascimento deste (art. 7º, XIX, CF c/c art. 10, § 1º, ADCT), além de outras hipóteses previstas no art. 473 da CLT.
(...) Do aviso prévio indenizado
Por outro lado, no que diz respeito ao aviso prévio indenizado, entendo que não deve incidir a contribuição previdenciária em debate, já que tal verba não possui natureza remuneratória. Com efeito, o pagamento do aviso prévio indenizado não tem o condão de remunerar uma contraprestação laboral do empregado, ao contrário, ele é pago justamente com a finalidade de afastar o empregado de suas atividades laborais, por ocasião da rescisão do contrato de trabalho.
Em caso análogo, decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRABALHISTA. AGRAVO DE PETIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO MÊS A MÊS.
1. O aviso prévio indenizado, não obstante integre o tempo de serviço para todos os efeitos legais, possui caráter eminentemente indenizatório, não se enquadrando, assim, na concepção de salário-de-contribuição.
2. Não há necessidade de calcular o desconto previdenciário mês a mês, desde que a alíquota correspondente à base de cálculo seja a mesma em todas as competências. Uma vez que o montante apurado em cada mês situa-se em diversas faixas de rendimentos, com alíquotas diversas conforme a base de cálculo da contribuição, o desconto previdenciário deve ser calculado mês a mês. (TRF4, AGPT 96.04.19993-5, PRIMEIRA TURMA, RELATOR JOEL ILAN PACIORNIK, D.E. 22/05/2007).
Assim, no que diz respeito ao aviso prévio indenizado, entendo que não deve incidir a contribuição previdenciária em debate, já que tal verba não possui natureza remuneratória. Presente, portanto, o requisito da relevância do fundamento quanto a este tópico.
Da compensação
Por fim, no tocante ao pedido de compensação, anoto que, demonstrado que a parte impetrante promoveu indevidamente o recolhimento da previdenciária cota patronal e seus acessórios - SAT/RAT e contribuição a terceiros, sobre os valores pagos aos seus funcionários a título de aviso prévio indenizado, cabível a devolução/compensação, que deverá ser acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada, por força dos artigos legais abaixo colacionados:
- CTN:
Art. 167, parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.
- Lei 8.212/91:
Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).
§ 4o O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).
- Lei nº 8.383/91:
Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente.
§ 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie.
- Lei nº 9.250/95:
Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes.
§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.
- Lei nº 9.532/97:
Art. 73. O termo inicial para cálculo dos juros de que trata o § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, é o mês subseqüente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido.
É de se observar, ainda, que a referida compensação só poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da presente decisão - por força do art. 170-A do CTN - e com créditos da mesma natureza tributária - com fulcro nos art. 26, parágrafo único, c/c art. 2º, ambos da Lei nº 11.457/07.
Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei. (Grifei)
Necessário, por derradeiro, citar o referido art. 74 da Lei nº 9.430/96:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)
Com efeito, embora tenha ocorrido a unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei nº 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e, por outro lado, o teor do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, o fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei nº 11.457/07.
Desse modo, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei nº 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN.
Não é devida a aplicação de juros de mora cumulativamente com a taxa SELIC, uma vez que a taxa SELIC já representa, a um só tempo, correção e juros (...).
Terço constitucional de férias e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio doença
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de: terço constitucional de férias e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp. 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (...).
Consigno que, de acordo com a nova redação do parágrafo 3º, do artigo 60, da Lei nº 8213/91, introduzida pela Medida Provisória nº 664/2014, durante os primeiros trinta dias consecutivos por motivo de doença ou de acidente de trabalho ou de qualquer natureza, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. Nos termos do precedente acima citado: Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho.
Voto por negar provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo da demandante para declarar a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados no período de afastamento dos empregados, anteriores à concessão do auxílio doença, e no terço constitucional de férias.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/07/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5029322-89.2014.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50293228920144047000
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LUIS LENZ TATSCH |
APELANTE | : | XEROX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA |
ADVOGADO | : | Carlos Eduardo Corrêa Crespi |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/07/2015, na seqüência 208, disponibilizada no DE de 01/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA DEMANDANTE PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NOS PAGAMENTOS EFETUADOS NO PERÍODO DE AFASTAMENTO DOS EMPREGADOS, ANTERIORES À CONCESSÃO DO AUXÍLIO DOENÇA, E NO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Juiz Federal IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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