APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001107-73.2014.4.04.7107/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | ITALIA TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA |
ADVOGADO | : | LUCIANO HUTTEN CORREA |
: | CLARISSA CORSO | |
: | DAIANE CECATTO CRAUS | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no terço constitucional de férias e no aviso prévio indenizado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de outubro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7838890v5 e, se solicitado, do código CRC 2F6B3599. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 23/10/2015 12:49 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001107-73.2014.4.04.7107/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | ITALIA TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA |
ADVOGADO | : | LUCIANO HUTTEN CORREA |
: | CLARISSA CORSO | |
: | DAIANE CECATTO CRAUS | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
As partes apelaram da sentença de parcial procedência dos embargos à execução fiscal em que o magistrado assim dispôs:
(...) julgo parcialmente procedentes os presentes embargos à execução fiscal, resolvendo o mérito nos termos do artigo 269, I, do CPC, para determinar a readequação das CDAs (Execuções Fiscais nºs 50133609820114047107 e 50101642320114047107) com a exclusão, da base de cálculo da contribuição previdenciária e das contribuições destinadas aos terceiros que tenham base de cálculo idêntica à contribuição previdenciária, dos valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 1/3 constitucional de férias e nos primeiros 15 dias de afastamento do trabalho em razão de incapacidade laboral.
Condeno a embargada em honorários advocatícios que fixo em 10% do valor a ser excluído da execução. Esta verba deverá ser corrigida pelo IPCA-E desde o ajuizamento da execução até o efetivo pagamento.
Sem custas processuais, por se tratar de embargos à execução (artigo 7º da Lei n. 9.289/96) (...).
Sustentou, inicialmente, a Fazenda Nacional que os créditos objeto de questionamento foram formalizados por meio de DCG, que corresponde ao Débito Confessado em GFIP (artigo 460 inciso V da IN Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, disponível no site da RFB), que, como se sabe, é apresentada pelo próprio contribuinte.
No mérito, insurgiu-se contra o deferimento da inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados por doença ou acidente, efetuados a título de adicional de férias usufruídas e sobre o aviso prévio indenizado.
A demandante reiterou os fundamentos sobre a nulidade das CDA asseverando que "a legislação impõe à União o dever de revisar o ato através do lançamento de ofício, nos termos do artigo 149, inciso V, do Código Tributário Nacional".
Além disso, ressaltou que "o procedimento administrativo fiscal é imprescindível, em atenção ao disposto no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. Cinge-se que é somente com a notificação do sujeito passivo que o direito à ampla defesa e ao contraditório se perfectibilizam. Assim, é dever da União provar que no processo de formação do crédito tributário houve a notificação válida acerca do lançamento do crédito tributário, devendo ser provado o envio desta ao endereço do contribuinte, aplicando-se a mesma regra prevista para os casos de citação judicial, inserta no art. 8, inciso II da Lei nº 6.830/80".
Valor da causa: R$ 4.463.689,49.
VOTO
O MM. Juiz Federal Frederico Valdez Pereira enfrentou com propriedade as questões nesta lide, cuja transcrição dispensa qualquer acréscimo e maiores digressões, de modo que me permito adotar seus fundamentos como razões de decidir, in verbis:
(...) II - Fundamentação.
Nulidade das CDAs - requisitos legais
Não procede a alegação de nulidade do(s) título(s) executivo(s) por ofensa aos artigos 202 do CTN e 2º da Lei nº 6.830/80, porquanto a(s) certidão(ões) de dívida ativa que embasa(m) a execução está(ão) revestida(s) de todas as formalidades legais, quais sejam, origem e natureza do débito, especificação dos valores cobrados a título de principal, atualização monetária e juros em cada competência, e indicação dos respectivos fundamentos legais.
Por outro lado, registro que não há exigência legal para a apresentação de planilhas contendo discriminação detalhada dos valores em cobrança ou a especificação individualizada do tipo de tributo, sendo suficientes as informações constantes do título, onde está discriminada a fundamentação legal de cada parcela que compõe o débito.
Sobre o tema:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE MEMORIAL DESCRITIVO E PLANILHA DOS VALORES EXECUTADOS. EXCESSO DE PENHORA. CÉDULA RURAL HIPOTECÁRIA. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. Verificando o julgador que os documentos acostados aos autos são suficientes para a formação de seu convencimento, plenamente cabível o julgamento antecipado da causa, sendo desnecessária a produção de provas. Inocorrência de cerceamento de defesa. O fato de a CDA não conter o detalhamento do débito por meio de memorial e planilha não importa qualquer vício, porquanto tal demonstrativo não constitui requisito do Termo de Inscrição em Dívida Ativa, como também não é requisito da execução fiscal. Só é possível discutir excesso de penhora após a avaliação procedida em juízo. O imóvel gravado com hipoteca por cédula de crédito rural pode ser penhorado para a satisfação do crédito tributário. 5. Não tem caráter confiscatório multa de ofício lançada em razão de descumprimento de obrigação por parte do contribuinte.(AC 200772990023462, ELOY BERNST JUSTO, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 02/07/2008)
No mais, verifico que os créditos foram declarados/confessados pelo contribuinte, que, por essa razão, não pode alegar desconhecimento da dívida.
Nulidade da execução - não apresentação do processo administrativo e ausência de notificação.
Sustenta a embargante a necessidade de juntada do processo administrativo que deu origem aos créditos exequendos, cuja ausência importaria afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Ressalte-se, contudo, que a Lei n° 6.830/80, que regula a cobrança judicial da dívida ativa da fazenda pública, não exige que a petição inicial seja instruída com cópia do processo administrativo, porquanto é suficiente a CDA, a qual é o resultado daquele, que visa apurar a existência do débito, bem como o seu montante, facultando, na própria esfera administrativa, a defesa por parte do contribuinte, em cumprimento ao disposto no artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal de 1988.
No mais, em casos como o presente, é assente o entendimento jurisprudencial de que, em se tratando de dívida fiscal fundada em débito declarado/confessado pelo próprio contribuinte, e não recolhido, não há necessidade de instauração de procedimento administrativo prévio. Nestes casos, feita a declaração da obrigação tributária, o valor declarado torna-se imediatamente exigível, independente de qualquer outro procedimento administrativo, já que se considera o crédito constituído automaticamente a partir da declaração de dívida pelo contribuinte.
Em tais hipóteses, portanto, quando o Fisco adota o débito declarado pelo contribuinte, dispensa-se a notificação, pois se entende que o mesmo se autonotificou, sendo desnecessário notificá-lo por tributo por ele declarado/confessado como devido. A existência de processo administrativo não teria finalidade alguma, porquanto se pressupõe a ausência de controvérsia quanto ao valor devido.
A matéria restou pacificada pelo STJ através da Súmula nº 436:
A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.
Contribuição incidente sobre verbas de natureza indenizatória.
a) terço de férias
Questiona a embargante a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de um terço de férias.
Sobre o tema, este Juízo vinha adotando o posicionamento majoritário no TRF da 4ª Região e no STJ no sentido de que o terço constitucional, relativamente às férias gozadas, possui natureza salarial e, portanto, deve ser incluído na base de cálculo da contribuição previdenciária.
Nesta linha a seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL. TAXA SELIC.
(...) 2. O adicional constitucional de férias decorre do próprio direito de férias; por conseguinte, deve ser aplicada a regra de que o acessório segue o principal. Quando houver o gozo das férias normais, o adicional terá a mesma natureza do pagamento a título de férias. Apesar de inexistir a prestação de serviços no período de férias, a respectiva remuneração, inclusive o terço constitucional, tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. (...)
(TRF4, AC 2002.70.00.000285-8, 1ª Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 19/05/2009)
Recentemente, contudo, a Primeira Seção do STJ reformulou o entendimento daquele Tribunal para acompanhar a posição do Supremo Tribunal Federal e da Turma Nacional de Uniformização com base na qual se concluiu pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, por não ter caráter retributivo, uma vez que não integra a remuneração a ser percebida quando da aposentadoria.
Da decisão proferida pelo STJ vale citar o seguinte excerto:
"A Constituição de 1988, no capítulo dedicado aos Direitos Sociais, estabeleceu como direito básico dos trabalhadores urbanos e rurais o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal (art. 7º, XVII), vantagem que veio a ser estendida aos servidores ocupantes de cargos públicos, como consta do § 3º do art. 39, da Carta Magna.
O adicional outorgado tem por escopo proporcionar ao trabalhador (lato sensu), no período de descanso, a percepção de um reforço financeiro, a fim de que possa usufruir de forma plena o direito constitucional do descanso remunerado. A partir da finalidade do adicional é que se desenvolveu a posição jurisprudencial do STF, cujo início está no julgamento do RE 345.458/RS (Segunda Turma, Documento: 6594776 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 7 de 9 Superior Tribunal de Justiça DJ 01/02/2005), em que a relatora, Min. Ellen Gracie, analisando a constitucionalidade da redução do período de férias de procuradores autárquicos, consignou, em obter dictum, que o abono de férias era espécie de "parcela acessória que, evidentemente, deve ser paga quando o trabalhador goza seu período de descanso anual, permitindo-lhe um reforço financeiro neste período".
A partir dai firmou-se na Corte o entendimento pela não-incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, ao fundamento de que a referida verba detém natureza compensatória/indenizatória e de que, nos termos do art. 201, § 11, da CF/88 (Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei), somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor para fins de aposentadoria sofrem a incidência da contribuição previdenciária.
A ementa ficou assim redigida:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.
1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados.
(Pet 7296/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, 1ª Seção, DJe 10/11/2009)
Ao Agravo Regimental interposto foi negado provimento, em 10/02/2010, confirmando que a Primeira Seção, revendo seu entendimento, definiu que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória e que, portanto, não integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.
1. A Primeira Seção, ao apreciar a Pet 7.296/PE (Relatora Ministra Eliana Calmon, Dje de 10.11.2009), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a aplicação de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg na Pet 7.206/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, julgado em 10/02/2010, DJe 22/02/2010)
Com isso, passo a adotar o entendimento pacificado nos Tribunais Superiores no sentido de afastar a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Sobre o terço constitucional incidente sobre férias indenizadas, já há previsão legal de não incidência da contribuição.
b) Primeiros 15 dias de afastamento no auxílio-doença
Quanto a esta questão, face à jurisprudência que vem se firmando, revejo meu posicionamento e passo a adotar o entendimento de que, em face da ausência de contraprestação laboral, os valores pagos aos empregados nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho anteriores ao início do benefício de auxílio-doença não têm natureza salarial, razão pela qual deve ser afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre tais verbas.
As seguintes decisões, por sua vez, corroboram tal entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. (...). PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.
(...) 3. Relativamente aos valores percebidos pelo empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de doença (auxílio-doença), não é devido o recolhimento de contribuição previdenciária por parte da empresa, tendo em vista o posicionamento consolidado deste Tribunal acerca da sua natureza não salarial. Precedentes: REsp 1.078.777/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 19.12.2008; REsp 973.436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25.2.2008, p. 290; REsp 746.540/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 6.11.2008; REsp 853.730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6.8.2008. (...)
(STJ, REsp 936.308/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 11/12/2009)
TRIBUTÁRIO - (...) - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-DOENÇA - PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO - NÃO-INCIDÊNCIA.
(...) 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento. (...)
(STJ, EDcl no REsp 1126369/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/06/2010)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE (...) O AUXÍLIO-DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). (...).
1 - Incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, mas não sobre o auxílio-doença, relativamente aos 15 primeiros dias da licença, porquanto apenas o primeiro desses dois benefícios (salário-maternidade) possui natureza salarial. Precedentes do STJ. (...)
(TRF4, APELREEX 2009.70.00.001743-1, Primeira Turma, Rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, DE 11/05/2010)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...).
(...) 3. Não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, as parcelas não incorporáveis pagas a servidores no exercício de funções comissionadas ou gratificadas, bem como sobre o pagamento efetuado pelo empregador nos quinze primeiros dias do auxílio-doença. (...)
(TRF4, APELREEX 2004.70.05.006913-1, Segunda Turma, Rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, DE 12/05/2010)
c) aviso prévio indenizado
A Lei nº 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, previa expressamente a exclusão do aviso prévio indenizado da base de cálculo do salário-de-contribuição. Assim dispunha o referido artigo:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 9º e respeitados os limites dos §§ 3º, 4º e 5º deste artigo;
[...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
[...]
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;
Com a nova redação dada ao artigo pela Lei nº 9.528/97, foi suprimida tal previsão, que não incluiu o aviso prévio indenizado dentre as parcelas que integram o salário-de-contribuição, tampouco o excluiu.
No entanto, o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 excluiu o aviso prévio indenizado do rol de importâncias que integram o salário-de-contribuição:
Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
[...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
[...]
f) aviso prévio indenizado;
Em 12 de janeiro de 2009 sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Regulamento, acima referida, tendo sido detalhado pela Instrução Normativa RFB nº 925, de 6 de março de 2009, in verbis:
Art. 7º Para fins de cálculo das contribuições e de enquadramento na Tabela de Salário de contribuição, o valor do aviso prévio indenizado deverá ser somado às outras verbas rescisórias que possuem incidência de contribuições previdenciárias, na competência do desligamento.
Entretanto, o aviso prévio indenizado possui feição nitidamente indenizatória, e não deve compor a base de cálculo do salário-de-contribuição, pois não é retribuição a um trabalho prestado pelo empregado.
Esse, aliás, é o entendimento adotado pelo TRF da 4ª Região, consoante ementas abaixo colacionadas:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. ABONO-FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL, AO SAT E A "TERCEIROS" (INCRA, SESI, SENAI E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). VERBA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. 1- O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.
2...... (TRF4, APELREEX 0005526-39.2005.404.7108, Segunda Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 07/04/2010)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. (TRF4, APELREEX 2009.71.07.001819-0, Segunda Turma, Relatora Carla Evelise Justino Hendges, D.E. 10/03/2010)
Salário-maternidade
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento, ao qual filio-me, de que as verbas pagas a título de salário-maternidade possuem natureza salarial, integrando assim a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Vejamos, exemplificativamente, o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. (...) SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. INCIDÊNCIA. (...).
(...) 4. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. O fato de ser custeado pelos cofres da autarquia previdenciária não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas empregadas gestantes (Lei 8.212/91, art. 28, § 2º). Precedentes. (...)
(REsp 1098102/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe 17/06/2009)
Não merece acolhida, portanto, a insurgência da embargante.
Férias usufruídas
Quanto aos valores pagos em relação às férias gozadas, incide contribuição previdenciária ante a natureza salarial da verba. Somente as férias indenizadas é que ficam excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária.
Sobre o tema:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL.
INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "É pacífico no STJ o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. 2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional" (AgRg no Ag 1.426.580/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 12/4/12).
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1355135/RS, STJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, 1ª Turma, DJe 27/02/2013)
Auxílio-creche
O exame da documentação apresentada não demonstra o pagamento de tal parcela pela embargante, faltando, no ponto, interesse de agir.
Revisão do lançamento
Diante do exposto, a embargante tem direito à revisão do lançamento com a exclusão da base de cálculo dos valores pagos a título de aviso prévio indenizado, primeiros 15 dias de afastamento do trabalho em razão de incapacidade laboral e terço constitucional de férias.
Com relação a esses pagamentos há indícios relevantes no sentido de que foram incluídos na base de cálculo da contribuição social no período a que se refere à dívida em execução (evento 13).
Registro que a Fazenda não impugnou a documentação apresentada.
Assim, comprovada a cobrança indevida, devem os valores ser excluídos da execução.
III - Dispositivo.
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os presentes embargos à execução fiscal, resolvendo o mérito nos termos do artigo 269, I, do CPC, para determinar a readequação das CDAs (Execuções Fiscais nºs 50133609820114047107 e 50101642320114047107) com a exclusão, da base de cálculo da contribuição previdenciária e das contribuições destinadas aos terceiros que tenham base de cálculo idêntica à contribuição previdenciária, dos valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 1/3 constitucional de férias e nos primeiros 15 dias de afastamento do trabalho em razão de incapacidade laboral.
Condeno a embargada em honorários advocatícios que fixo em 10% do valor a ser excluído da execução. Esta verba deverá ser corrigida pelo IPCA-E desde o ajuizamento da execução até o efetivo pagamento.
Sem custas processuais, por se tratar de embargos à execução (artigo 7º da Lei n. 9.289/96) (...).
Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Superior Tribunal de Justiça, que pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil (Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014), sobre a incidência, ou não, de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de: aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, salário maternidade e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
(...) 2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Foi, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (...).
Consigno que, de acordo com a nova redação do parágrafo 3º, do artigo 60, da Lei nº 8213/91, introduzida pela Medida Provisória nº 664/2014, durante os primeiros trinta dias consecutivos por motivo de doença ou de acidente de trabalho ou de qualquer natureza, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. Nos termos do precedente acima citado: Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho.
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/10/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001107-73.2014.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50011077320144047107
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr.LAFAYETE JOSUE PETTER |
APELANTE | : | ITALIA TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA |
ADVOGADO | : | LUCIANO HUTTEN CORREA |
: | CLARISSA CORSO | |
: | DAIANE CECATTO CRAUS | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/10/2015, na seqüência 200, disponibilizada no DE de 01/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Juiz Federal IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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