APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5015892-22.2014.4.04.7113/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | TRAMONTINA CENTRAL DE ADMINISTRACAO LTDA |
ADVOGADO | : | Alessandro Spiller |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores referentes ao aviso prévio indenizado, ao terço constitucional de férias e aos dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de outubro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7829599v4 e, se solicitado, do código CRC 2F21936A. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 23/10/2015 12:49 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5015892-22.2014.4.04.7113/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | TRAMONTINA CENTRAL DE ADMINISTRACAO LTDA |
ADVOGADO | : | Alessandro Spiller |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de ação ordinária ajuizada pela parte autora acima identificada objetivando o reconhecimento da não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas aos empregados a título de: quinzena de afastamento anterior ao auxílio-doença, terço constitucional de férias, auxílio-acidente e aviso prévio indenizado. Requereu a repetição do indébito e/ou a compensação de tais créditos (desde 2009 em diante) com quaisquer de seus débitos tributários vincendos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (abrangendo-se, também, os inerentes à filial localizada em Porto Alegre/RS). Recolheu as custas. Juntou procuração e documentos (evento 1).
Citada, a União contestou a ação. Preliminarmente, arguiu a ausência de interesse de agir quanto ao auxílio-acidente. No mérito, contrapôs os argumentos da autora e defendeu a tributação. Defendeu, ainda, a possibilidade de compensação apenas com outras contribuições previdenciárias. Ao final, postulou a improcedência dos pedidos formulados na inicial (evento 7).
Em sede de réplica (evento 10), a parte autora requereu o exame da incidência da contribuição sobre 30 dias de auxílio-doença determinada pela Medida Provisória n° 664/2014.
Vieram os autos conclusos para sentença.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto:
(a) acolho a preliminar suscitada pela ré e julgo extinto o feito sem a resolução do mérito, relativamente à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de auxílio-acidente, com apoio no art. 267, VI, do CPC;
(b) reconheço a prescrição das parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação;
(c) e, no mérito, julgo parcialmente procedente o presente feito, resolvendo o mérito nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
(c.1) declarar a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre as verbas de auxílio-doença (dias de afastamento do empregado do trabalho e que precedem a concessão de auxílio-doença previdenciário pela Previdência Social), terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado pagos pela empresa autora a seus empregados, abrangendo-se, também, os inerentes à filial da autora localizada em Porto Alegre/RS;
(c.2) condenar a Fazenda Nacional à restituição dos valores pagos indevidamente pela parte autora, facultada a compensação (a qual não poderá ocorrer com quaisquer tributos federais, frente à restrição prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/07), atualizados desde o recolhimento pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal, conforme especificado na fundamentação.
Ante a sucumbência mínima da parte autora, condeno a União ao ressarcimento das custas, atualizadas pelo IPCA-E, bem como em honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.
Sentença sujeita ao reexame necessário, publicada e registrada eletronicamente.
A parte autora sustentou a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-acidente nos primeiros quinze dias de afastamento. Ressaltou, ainda, que o auxílio-acidente possui natureza indenizatória e não salarial.
A União, por sua vez, ressaltou a legalidade da incidência da contribuição sobre as verbas pagas aos empregados nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, sobre o terço constitucional de férias e sobre o aviso prévio indenizado.
Requereu, ao final, o arbitramento dos honorários advocatícios de forma equitativa.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 70.000,00.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Substituto Eduardo Kahler Ribeiro deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
(...) II.1. Preliminar - Da falta de interesse processual
A União defende que a demandante carece de interesse de agir, pois não desembolsa o montante respectivo a título de auxílio-acidente.
Assiste-lhe razão.
Considerando que o auxílio-acidente é devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença (art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91), não há que se falar em 15 dias anteriores à sua concessão, os quais estão compreendidos no anterior benefício previdenciário (auxílio-doença).
Nessa esteira:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHADOR. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. 1. O art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 passou a ser aplicável a partir de 9 de junho de 2005. 2. Reconhecida a extinção do direito de postular em juízo a devolução dos valores indevidamente recolhidos nos 5 anos antes da impetração. 3. O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. 4. O aviso prévio indenizado possui caráter indenizatório, não integrando o salário de contribuição. 5. Os valores relativos ao pagamento das férias e respectivo terço constitucional, quando as férias são gozadas, possuem caráter salarial, o que está consignado expressamente no inc. XVII do art. 7º da CF/88 e no art. 148 da CLT, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho. 7. O pagamento do auxílio-acidente não é obrigação do empregador, pelo que não cabe discussão sobre a incidência da contribuição previdenciária. 8. A parte autora tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 9. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. (TRF4, AC 2009.70.05.000194-7, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 24/11/2009) (Grifei)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO MATERNIDADE E PATERNIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. COMPENSAÇÃO. Omissis. 8. O auxílio-acidente consiste em benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não se evidencia interesse de agir da parte autora, visto que não incide contribuição previdenciária sobre benefícios pagos pela Previdência Social. (TRF4, APELREEX 5003821-45.2010.404.7107, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, D.E. 10/10/2013) (Grifei)
Dessa forma, não há que se discutir sobre essa exação, carecendo à parte autora de interesse processual neste aspecto (art. 267, VI, do CPC).
II.2. Da prescrição
A Lei Complementar nº 118/2005 estabeleceu que o prazo prescricional do art. 168 do CTN iniciar-se-ia, ainda nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando do pagamento. Transcrevo o art. 3º daquela Lei:
Art. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.
Instaurou-se controvérsia, porém, quanto ao alcance temporal dessa regra, que se pretenderia aplicável a fatos geradores pretéritos por ser de cunho eminentemente interpretativo, conforme dispunha o art. 4º da aludida Lei Complementar.
A despeito da atribuição, pelo legislador, de caráter interpretativo ao art. 3º, a jurisprudência pátria passou a considerar que a retroação do ali contido feriria preceitos constitucionais. Analisando a matéria nos autos do EREsp nº 644736, o Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça entendeu que o disposto no art. 3º somente seria aplicável aos fatos geradores posteriores à vigência da Lei Complementar. Submetida ao regime de repercussão geral, a matéria mereceu análise pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 566621/RS, em decisão assim ementada:
DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (RE 566621, relatora Ministra Ellen Gracie, DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 11/10/2011 - ATA Nº 153/2011. DJE nº 195, divulgado em 10/10/2011)
Assim, considerando o posicionamento do Pretório Excelso sobre a matéria - o qual reflete, com algumas alterações pontuais, posição já sedimentada na jurisprudência - o prazo prescricional previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 é considerado aplicável ao direito de ação exercido posteriormente ao início da vigência dessa norma, ocorrido em 09/06/2005.
Feitas tais ponderações, no caso concreto, impende-se o reconhecimento da prescrição das parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, ou seja, das parcelas anteriores a 17/12/2009, uma vez que o presente feito foi proposto em 17/12/2014.
II.3. Mérito - Da incidência da contribuição patronal (art. 22, I, da Lei 8.212/91) - verbas de natureza remuneratória
Na dicção do art. 195 da carta Constitucional, as contribuições previdenciárias incidem sobre rendimentos do trabalho, pagos ou creditados a qualquer título ao empregado. Transcrevo o dispositivo:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
Nessas condições, tem-se que a contribuição previdenciária incidirá sobre a folha de salários e sobre quaisquer verbas pagas ou creditadas a qualquer título à pessoa física, desde que se consubstanciem em "rendimentos do trabalho".
Portanto, a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para as contribuições sociais em exame é o pagamento de verbas de caráter remuneratório àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa, excluindo-se a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas de natureza indenizatória.
A Lei n.º 8.212/91, em consonância com as fontes de custeio previstas no artigo 195, I, da Constituição Federal, especificou a base de cálculo das contribuições a cargo da empresa, o que fez nos seguintes termos:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 6
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
Note-se que a legislação infraconstitucional prevê a incidência de contribuições previdenciárias sobre remunerações pagas, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma.
Com efeito, não poderia a lei ordinária, em contraposição à disposição constitucional, alargar a incidência da contribuição para incluir parcelas indenizatórias.
Assim, a redação da Lei n.º 8.212/91 e do Decreto n.º 3.048/99 (Regulamento do Custeio da Seguridade Social), ao elencar as hipóteses de não incidência das contribuições previdenciárias, não esgota todas as situações possíveis. Por certo que a ausência da verba no rol de exclusões do salário-de-contribuição não afasta a necessidade de análise minuciosa da sua natureza, para fins de verificar a legitimidade ou não da exigência do tributo.
Colocadas estas premissas, passo a analisar as rubricas impugnadas pela parte autora.
II.3.1. Do auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento
O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço, nessa medida, não se pode conceber como salarial a verba recebida. Trata-se de verba de caráter previdenciário, recebida do empregador, durante os primeiros 15 (quinze) dias, de modo que, não sendo remuneratória, não atrai a incidência da contribuição previdenciária.
Cito a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que segue:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NATUREZA NÃO REMUNERATÓRIA. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. RESTITUIÇÃO "IN PECUNIA" OU POR COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÕES.
1. O art. 3º da LC 118/2005 passou a ser aplicável a partir de 9jun2005.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias do auxílio-doença (§ 3º do art. 60 da L 8.213/1991), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.
(...)
(TRF4, AC 2007.71.00.012604-3, Primeira Turma, Relator Marcelo de Nardi, D.E. 25/11/2008)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBA PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS USUFRUÍDAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL NO QUE SE REFERE ÀS FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o valor pago pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade e sobre o aviso-prévio indenizado. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas e salário-maternidade, uma vez que possuem natureza salarial. 3. O terço constitucional de férias usufruídas, por receber tratamento jurídico diverso no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91, sofre incidência de contribuição previdenciária. 4. Carece a impetrante de interesse de agir, no tocante ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, alínea "d", da Lei 8.212/91). (TRF4, AC 5012985-41.2013.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, D.E. 09/10/2013) (Grifei)
No mesmo sentido, julgou o Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa que transcrevo:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PREQUESTIONAMENTO INEXISTENTE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA.
SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. PRECEDENTES.
1. A falta de pronunciamento por parte da Corte de origem a respeito do disposto nos arts. 3º e 4º da LC nº 118/05, somente agora, no presente recurso, indicados por violados, impede o conhecimento do Especial, em virtude da falta de prequestionamento. A matéria atinente à prescrição, em momento algum, foi objeto de análise pelo Tribunal a quo.
2. O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros quinze dias.
A descaracterização da natureza salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.
3. O salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas. Precedentes.
4. É de se autorizar a referida compensação, desde setembro de 1993.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no REsp 904.806/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 16/12/2008)(Grifei)
Ainda, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a natureza da verba não é salarial, de modo que afasta a incidência da contribuição, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.230.957/RS, 1ª Seção, julgado em 26/02/2014).
O fato de a Medida Provisória nº 664, de 30/12/2014, ter estendido o período de interrupção do contrato de trabalho para 30 (trinta) dias, com salários pagos pelo empregador, não implica qualquer modificação no entendimento referido. Ao que se infere, o Senado Federal, ao aprovar referida Medida Provisória, manteve o período de 15 (quinze) dias como de responsabilidade do empregador, não havendo, portanto, se falar em modificação de fato e direito superveniente ao ajuizamento da demanda (art. 462 do CPC). Ao depois, versando o pedido sobre os valores pagos no período de afastamento do empregado, antes da concessão de benefício previdenciário e durante o qual cabe ao empregador o pagamento do salário, eventual aumento ou diminuição no número de dias não importa em modificação na natureza previdenciária da verba paga no interstício, hábil a permitir a não incidência da contribuição previdenciária.
Dessarte, indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela de auxílio-doença nos primeiros quinze dias ou trinta dias (MP 664/2014) iniciais de afastamento.
II.3.2. Do aviso prévio indenizado
Na esteira de sua própria definição, tal verba possui natureza evidentemente indenizatória. Não se trata de rendimento do trabalho, mas sim de indenização pela dispensa imediata e inesperada do empregado, razão pela qual não deve integrar o salário-de-contribuição.
O fato de que o período correspondente ao aviso prévio integra o tempo de serviço para fins legais em nada altera a natureza indenizatória dessa verba, cujo pagamento tem por objetivo possibilitar que o empregado disponha de tempo hábil para sua recolocação no mercado. Ademais, o aviso prévio indenizado, "em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição" (TRF4, AC 2002.72.01.000273-2, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, DJ 21/06/2006).
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA. ART. 22, INC. I, DA LEI N. 8.212/91. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e segs. da CLT).
2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1198964/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 04/10/2010) (Grifei)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
O Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, revogou o disposto na alínea f do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social de 1999, o qual estabelecia que o aviso prévio indenizado não integrava o salário-de-contribuição. A verba paga ao empregado demitido a título de aviso prévio indenizado, não configura remuneração destinada a retribuir serviço prestado ao empregador, não podendo, por isso, ser incluída no cálculo do salário-de-contribuição, em face do seu caráter indenizatório.
(TRF4, APELREEX 2009.71.07.001191-2, Segunda Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 23/09/2009) (Grifei)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS. COMPENSAÇÃO. Omissis 5. Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. 6. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. (TRF4, APELREEX 5001170-43.2010.404.7203, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, D.E. 03/10/2013) (Grifei)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA. ART. 22, INC. I, DA LEI N. 8.212/91. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e segs. da CLT).
2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1198964/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 04/10/2010)
Destaco que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela não incidência da contribuição previdenciária em sede de recurso repetitivo (REsp 1.230.957/RS, 1ª Seção, julgado em 26/02/2014).
Portanto, é de ser julgado procedente o pedido, no ponto.
II.3.3. Do terço constitucional de férias
Em recente decisão proferida sobre a sistemática dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do E. STJ firmou entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, dada a sua natureza indenizatória, e não salarial (REsp 1.230.957/RS), verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. Omissis 1.2 terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas". Omissis 3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Assim, procede o pedido de desoneração do adicional de um terço sobre as férias gozadas.
II.4. Da restituição
O reconhecimento de que a contribuição social patronal não deve incidir sobre a(s) parcela(s) acima especificada(s) reclama, além da prolação de provimento judicial de natureza declaratório-negativa, a condenação da União a restituir os valores indevidamente recolhidos pela parte autora no quinquênio que antecedeu à propositura da ação; cumprindo ao contribuinte provar o recolhimento indevido da exação e ainda fornecer os elementos para a confecção do cálculo respectivo.
Nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95, na atualização do indébito deve incidir apenas a taxa SELIC, a partir do pagamento indevido (Súmula nº 162 do Superior Tribunal de Justiça).
II.4.1. Da compensação
Quanto à compensação, transcrevo os dispositivos atinentes:
Lei nº 8.383, de 1991, Artigo 66: Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.199)
Lei nº 9.430, de 1996, Artigo 74: O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (...)"
Lei n.º 11.457, de 2007, parágrafo único do artigo 26: O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei.
A primeira norma (art. 66) veio disciplinar a compensação prevista no CTN: é a regra de regência que autoriza a compensação do indébito tributário com tributos; a segunda (art. 74), autoriza a compensação com "quaisquer tributos e contribuições administrados" pela Receita Federal; e a terceira, esclarece que, em se tratando de contribuições previdenciárias, não se aplica o referido artigo 74.
Portanto, fazendo a leitura conjugada dos dispositivos referidos fica claro ser incabível a compensação de outros tributos com as contribuições previdenciárias.
Não dissente:
TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 26 DA LEI 11.457/2007. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DO ARTIGO 11 DA LEI Nº 8.212/91. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO NÃO-DECLARADA. DECRETO 70.235/72. INAPLICABILIDADE. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Em que pese a unificação promovida pela Lei nº 11.457/2007 entre a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Receita Previdenciária, dando origem à Secretaria da Receita Federal do Brasil, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos extintos e, por outro lado, o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, a compensação entre contribuições e tributos federais (administrados pela extinta SRF) e as contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 8.212/91 (administradas pela extinta SRP) continua sendo vedada, tendo em vista proibição expressa contida no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei nº 11.457/07. 2. As compensações efetuadas em contrariedade a expresso dispositivo de lei são tidas por não declaradas, sendo cabível, em tais casos, o indeferimento sumário, com exclusão do rito previsto nos §§ 7º a 11º do mesmo dispositivo, que remetem ao procedimento administrativo fiscal do Decreto nº 70.235/72. 3. Não há sentido em garantir o efeito suspensivo da exigibilidade em procedimento compensatório efetuado em contrariedade ao texto de lei, porquanto o administrativo estaria se beneficiando de conduta indevida. 4. Inexistência de direito ao duplo grau de jurisdição na esfera administrativa. Precedente do STF (RExt nº 210.246-6, Ministro Octávio Gallotti, por maioria, em 12.11.97). (TRF4, AC 5002835-21.2010.404.7001, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 26/09/2013)
Assim, fica facultado à parte autora também o direito à compensação do indébito, após o trânsito em julgado da sentença, observado o disposto nas leis nº 8.383, de 1991 (art. 66, caput), e 11.457, de 2007 (art. 26, parágrafo único).
A compensação deverá ser efetivada no âmbito administrativo, pois cabe à autoridade administrativa aferir a correição do procedimento, inclusive no que diz respeito ao montante efetivamente recolhido e respectivas bases de cálculo.
Os valores indevidamente recolhidos devem ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula STJ nº 162), observada a variação da Taxa SELIC, excluindo-se outros juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95).
II.5 Dos efeitos da presente decisão
Por fim, observo que o efeito declaratório e condenatório da presente sentença se estende às filiais da empresa autora. Isso porque a autonomia tributária das filiais em relação à matriz limita-se a aspectos administrativos, não afastando a unidade substancial da pessoa jurídica. Ademais, no caso, quando se trata de contribuições sociais incidentes sobre a folha de pagamento, o contribuinte é a empresa (pessoa jurídica composta por matriz e filiais), e não o estabelecimento, a teor do disposto no artigo 22, caput, da Lei nº 8.212, de 1991.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto:
(a) acolho a preliminar suscitada pela ré e julgo extinto o feito sem a resolução do mérito, relativamente à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de auxílio-acidente, com apoio no art. 267, VI, do CPC;
(b) reconheço a prescrição das parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação;
(c) e, no mérito, julgo parcialmente procedente o presente feito, resolvendo o mérito nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
(c.1) declarar a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre as verbas de auxílio-doença (dias de afastamento do empregado do trabalho e que precedem a concessão de auxílio-doença previdenciário pela Previdência Social), terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado pagos pela empresa autora a seus empregados, abrangendo-se, também, os inerentes à filial da autora localizada em Porto Alegre/RS;
(c.2) condenar a Fazenda Nacional à restituição dos valores pagos indevidamente pela parte autora, facultada a compensação (a qual não poderá ocorrer com quaisquer tributos federais, frente à restrição prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/07), atualizados desde o recolhimento pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal, conforme especificado na fundamentação.
Ante a sucumbência mínima da parte autora, condeno a União ao ressarcimento das custas, atualizadas pelo IPCA-E, bem como em honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC (...).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/10/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5015892-22.2014.4.04.7113/RS
ORIGEM: RS 50158922220144047113
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr.LAFAYETE JOSUE PETTER |
APELANTE | : | TRAMONTINA CENTRAL DE ADMINISTRACAO LTDA |
ADVOGADO | : | Alessandro Spiller |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/10/2015, na seqüência 199, disponibilizada no DE de 01/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Juiz Federal IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7917518v1 e, se solicitado, do código CRC 1F42487F. | |
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