APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003629-27.2015.4.04.7111/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | MCW PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA |
: | TRANSPORTADORA GOTTEMS LTDA | |
ADVOGADO | : | GUILHERME MOISES WAGNER |
: | RENAN JULIANO DA SILVEIRA GODOY | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no terço constitucional de férias e no aviso prévio indenizado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de dezembro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7967980v9 e, se solicitado, do código CRC 33A18D00. | |
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APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003629-27.2015.4.04.7111/RS
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APELANTE | : | MCW PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA |
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APELADO | : | OS MESMOS |
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RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
"Trata-se de mandado de segurança visando ao reconhecimento do direito à exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias referentes à cota patronal, ao SAT e àquelas destinadas a terceiros (FNDE, INCRA, SESC, SEBRAE, SENAC, SENAI, SESI, entre outros) de valores relativos a: (a) aviso prévio indenizado; (b) importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença; (c) férias gozadas e respectivo terço constitucional; (d) faltas justificadas por atestados médicos; (e) salário-maternidade; (f) salário-paternidade; (g) horas extras e pagamento em dobro pelo trabalho em domingos e feriados; (h) adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno; (i) auxílio-creche; (j) vale-transporte; (k) auxílio-alimentação (pago com alimentos in natura); e (l) respectivos reflexos, bem como à consequente compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal.
As impetrantes sustentaram, em síntese, que, tratando-se de parcelas de caráter indenizatório, ou pagas em circunstâncias em que não há prestação de serviço, não se configura hipótese de incidência das exações em comento.
A autoridade impetrada prestou informações, sustentando a exigibilidade das contribuições previdenciárias sobre as parcelas discutidas.
A União postulou o ingresso no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009.
O Ministério Público Federal deixou de opinar sobre o mérito da causa."
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança, resolvendo o mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para:
(a) declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias referentes à cota patronal, ao SAT e àquelas destinadas a terceiros (FNDE, INCRA, SESC, SEBRAE, SENAC, SENAI, SESI, entre outros) sobre valores atinentes a: aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, quinze primeiros dias de afastamento por doença, auxílio-alimentação in natura, auxílio-creche, vale-transporte pago em pecúnia, e respectivos reflexos; e
(b) declarar o direito à compensação dos valores recolhidos a maior - salvo no que tange às contribuições destinadas a terceiros -, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).
Ante a sucumbência recíproca e equivalente, caberá a cada parte arcar com metade das custas processuais."
A apelante reiterou os fundamentos sobre a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de: importância paga nos dias de afastamento por atestado médico, salário-maternidade e licença-paternidade, adicional de 50% de hora extra e pagamento em dobro pelo trabalho em feriados e domingos, adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno e férias gozadas.
A União Federal alegou, por sua vez, a respeito da incidência de contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias de afastamento, pois é o empregador quem paga os salários dos empregados durante esse período, não se tratando de um auxílio-doença. Sustentou que também deve haver a incidência tributária para os valores recebidos como férias gozadas e o adicional de 1/3 daquela, já que se trata de verba de natureza salarial, por estarem incluídos na folha de pagamento Alegou, por fim, que deve haver incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de aviso prévio e sobre o auxílio-creche.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 68.023,22.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra da eminente Juíza Federal Substituta Dienyffer Brum de Moraes deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
"Consideração inicial. Legitimidade passiva. Nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007, compete à União a fiscalização, arrecadação e cobrança das contribuições destinadas a terceiros, o que atrai a legitimidade exclusiva do Delegado da Receita Federal do Brasil para figurar no polo passivo de ação mandamental que discute a base de cálculo dessas exações.
Nessa linha: TRF4, APELREEX 5012194-57.2013.404.7205, 2ª Turma, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 29/04/2015; TRF4, APELREEX 5018410-12.2014.404.7201, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 04/12/2014.
Prescrição. Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para repetição de indébito é de cinco anos, contados do pagamento antecipado/recolhimento indevido, a teor do art. 3º da LC nº 118/2005 - aplicável às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09/06/2005 (STF, RE 566.621, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 11/10/2011).
No caso, ajuizada a ação em 15.06.2015, está prescrito o direito à repetição dos valores recolhidos antes de 15.06.2010.
Considerações gerais sobre a contribuição previdenciária patronal. A contribuição previdenciária patronal prevista no art. 22 da Lei nº 8.212/1991, à luz da competência tributária outorgada pelo art. 195, I, "a", da CF, incide sobre os "rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício".
A hipótese de incidência constitucionalmente delimitada abrange, essencialmente, a remuneração, assim entendida como a soma das parcelas de natureza salarial com as gorjetas recebidas pelo empregado. A expressão "a qualquer título" significa que, em se tratando de remuneração, pouco importa o nome dado à prestação paga ao trabalhador.
Assim, qualquer verba recebida pelo empregado integrará, em princípio, o salário-de-contribuição, desde que seja objeto do contrato de trabalho, ostentando caráter retributivo do labor.
Afasta-se, por consequência, a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias, que não correspondam a serviços prestados ou a tempo à disposição do empregador - no que se incluem aquelas excluídas do salário-de-contribuição, previstas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991, sem prejuízo de outras que ostentem a mesma natureza.
Contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros. O mesmo entendimento se aplica às contribuições previdenciárias devidas ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, tendo em conta a identidade havida com a base de cálculo da contribuição patronal.
Fixadas essas premissas, passa-se à análise das rubricas impugnadas.
Aviso prévio indenizado. O pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CF (atualmente regulamentada pela Lei nº 12.506/2011).
Não há, pois, como reconhecer na verba caráter remuneratório, seja porque se destina a reparar um dano sofrido pelo trabalhador, seja porque, se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador.
A jurisprudência está consolidada nesse sentido, v.g., STJ, REsp 1.230.957/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC.
É devida a exclusão dos valores relativos a aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições previdenciárias a cargo da empresa.
Horas extras e adicionais de domingo/feriado. As horas extras visam retribuir o trabalho executado em caráter extraordinário, sendo certo que a própria CF, no art. 7º, XVI, caracteriza o pagamento a esse título como remuneração.
Via de consequência, há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas extras, em razão da natureza remuneratória (STJ, REsp 1.358.281/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/12/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).
O mesmo raciocínio se aplica ao adicional devido pelo trabalho aos domingos e feriados, por se tratar de retribuição pelo labor executado de forma qualificada.
Adicionais (noturno, de insalubridade e de periculosidade). Os adicionais consubstanciam retribuição pelo trabalho executado de forma qualificada em razão de circunstâncias especiais que implicam maior esforço e desgaste. São parcelas destinadas a valorizar a remuneração da mão-de-obra (art. 7º, IX e XXIII, da CF), de modo que sobre elas deve incidir contribuição previdenciária (STJ, REsp 1.358.281/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/12/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).
Férias gozadas/usufruídas. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, a teor do art. 148 da CLT, razão pela qual há incidência de contribuição previdenciária (STJ, REsp 1.230.957/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).
Terço constitucional de férias. O adicional de um terço sobre as férias - sejam elas gozadas ou indenizadas - é um plus conferido pela Constituição Federal ao trabalhador por ocasião de suas férias, para que tenha ampliada a sua capacidade financeira durante o seu descanso. Outrossim, a parcela não constitui ganho habitual do trabalhador e não fará jus a ela após a sua aposentação, de modo que sobre o terço de férias não incidem contribuições previdenciárias a cargo da empresa (STJ, REsp 1.230.957/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).
Vale-transporte pago em dinheiro. O pagamento do vale-transporte em pecúnia não afeta a natureza indenizatória do benefício, sob pena de relativizar o curso legal da moeda nacional (STF, RE 478.410, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJe 14/05/2010).
Assim, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos em dinheiro a título de vale-transporte.
Salário-maternidade. Originalmente, o salário-maternidade constituía obrigação trabalhista a cargo da empresa, o que, sem dúvida, constituía obstáculo à contratação de mulheres.
Objetivando corrigir a distorção, e seguindo tendência mundial preconizada pela OIT, o encargo foi transferido à Previdência Social, como benefício, mantidos, porém, o desconto da contribuição previdenciária a cargo da trabalhadora e os encargos de responsabilidade da empresa (art. 3º da Lei nº 6.136/1974).
Nessa mesma linha, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, dispõe que o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.
A natureza da parcela, portanto, manteve-se inalterada, sendo irrelevante o fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada. O caráter salarial está vinculado ao conjunto de obrigações assumidas por força do contrato de trabalho, no que se inclui a contigência atinente à maternidade. O próprio art. 392 da CLT dispõe que "a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário".
Incide, pois, contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade (STJ, REsp 1.230.957/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).
Salário-paternidade. O salário paternidade é o valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF, c/c art. 473, III, da CLT e art. 10, § 1º, do ADCT).
Trata-se de licença remunerada, prevista em sede constitucional (art. 7º, XIX), a cargo da empresa, revestindo-se, portanto, de caráter salarial.
Incide, pois, contribuição previdenciária sobre o salário-paternidade (STJ, REsp 1.230.957/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).
Período de afastamento, a cargo do empregador, sucedido por auxílio-doença. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial (STJ, REsp, 1.230.957/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).
A incapacidade ora referida deve ser entendida como aquela que, superando os quinze de afastamento, gera direito à posterior concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, pois, nesse caso, configura-se interrupção do contrato de trabalho.
Faltas justificadas por atestados médicos. O fato de estar o empregado afastado em função da apresentação de atestado médico não retira do pagamento efetivado a natureza salarial, uma vez que tal natureza não está vinculada diretamente à prestação de serviços específica, mas sim ao conjunto de obrigações assumidas por força do vínculo contratual.
As faltas justificadas por atestados médicos não implicam interrupção do contrato de trabalho; são contadas para todos os fins como dias trabalhados, nos termos dos arts. 11 e 12 do Decreto nº 27.048/1949, ensejando, por conseguinte, o recolhimento da contribuição previdenciária.
Assim, nos casos em que não houver posterior concessão de benefício pago pela Previdência Social - justamente em razão da inexistência de incapacidade para o trabalho atual por mais de quinze dias -, a verba paga ao empregado que se afastou do trabalho, por motivo de saúde ou consulta médica, com apresentação de atestado, não perde a natureza remuneratória.
Auxílio-alimentação in natura. O auxílio-alimentação in natura não sofre a incidência da contribuição previdenciária, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Sua prestação, nesses moldes, não constitui salário, gerando apenas despesas operacionais à empresa.
Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1493587/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 12/02/2015, DJe 23/02/2015; STJ, AgRg no REsp 1426319/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 13/05/2014.
Auxílio-creche. Em que pese os valores pagos a título de auxílio-creche já estejam excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, "s", da Lei nº 8.212/91), subsiste divergência quanto à interpretação da referência, no dispositivo, ao pagamento "em conformidade com a legislação trabalhista".
A teor da Súmula nº 310 do STJ, o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição, ainda que inexista acordo ou convenção coletiva a respeito (STJ, REsp 1.146.772/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 04/03/2010), observado o limite de seis anos de idade dos filhos e dependentes do trabalhador.
Reflexos. Os reflexos gerados por verbas que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por consequência lógica, também não estão sujeitos à sua incidência.
Compensação. A teor do art. 89 da Lei nº 8.212/1991 c/c art. 59 da IN RFB nº 1.300/2012, é vedada a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.
A repetição dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuições destinadas a terceiros somente é possível mediante restituição (art. 2º, § 3º da IN RFB nº 1.300/2012), cuja determinação, no entanto, é inviável em sede de mandado de segurança, à luz das Súmulas nº 269 e 271 do STF.
Quanto às demais exações, a compensação do indébito poderá ser efetuada com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, e deverá atender ao disposto no art. 170-A do CTN, que veda o encontro de contas antes do trânsito em julgado da ação judicial em que se discute o tributo.
Atualização monetária e juros de mora. Os créditos serão corrigidos pela Taxa SELIC, a teor do §4° do art. 39 da Lei nº 9.250/1995 - já considerada a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, nos moldes declarados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425.
3. Dispositivo.
Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança, resolvendo o mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para:
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(b) declarar o direito à compensação dos valores recolhidos a maior - salvo no que tange às contribuições destinadas a terceiros -, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).
Ante a sucumbência recíproca e equivalente, caberá a cada parte arcar com metade das custas processuais."
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/12/2015
APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003629-27.2015.4.04.7111/RS
ORIGEM: RS 50036292720154047111
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dra ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | MCW PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA |
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ADVOGADO | : | GUILHERME MOISES WAGNER |
: | RENAN JULIANO DA SILVEIRA GODOY | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/12/2015, na seqüência 119, disponibilizada no DE de 18/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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