TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECURSO ESPECIAL Nº 1. 230. 957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

As partes apelaram da sentença de parcial concessão da segurança em que o magistrado assim dispôs:

Inconformada, a impetrante reiterou o pedido de declaração de inexigibilidade do recolhimento das contribuições previdenciárias (cota patronal e contribuições destinadas a outras entidades e fundos) sobre as seguintes verbas: horas extraordinárias (valor que exceder a hora normal), férias gozadas, descanso semanal remunerado, salário-maternidade, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e adicional noturno.

Ao final, pleiteou:

"2.2 a declaração incidental de inconstitucionalidade e ilegalidade do § 1º do art. 57 da Instrução Normativa da RFB nº 971/2009;

2.3. seja declarada, incidentalmente, inconstitucional a expressão "devida" constante no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/91;

2.4. seja, por consequência, declarada a existência de créditos em favor da Apelante, relativamente aos valores pagos indevidamente à União nos últimos 5 (cinco) anos".

A União sustentou a improcedência de todos os pedidos.

Alegou a Fazenda Nacional falta de interesse de agir quanto à incidência sobre os 15 primeiros dias de auxílio-acidente, ao fundamento de que "Não há previsão legal de pagamento, pela empresa, de salário integral pelos primeiros 15 dias de afastamento do empregado acidentado, tal como ocorre com o empregado que adoeça, na forma do art. 60, § 3º, da Lei nº 8.213/91".

Registro que o auxílio-acidente é um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91.

Assim, os 15 dias referidos sempre antecederão o auxílio-doença e o auxílio-acidente só será concedido após a cessação daquele benefício.

E na sentença, constou:

Rejeito a preliminar.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, a respeito da incidência, ou não, de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de: aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, salário maternidade e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014:

Consigno que, de acordo com a nova redação do parágrafo 3º, do artigo 60, da Lei nº 8213/91, introduzida pela Medida Provisória nº 664/2014, durante os primeiros trinta dias consecutivos por motivo de doença ou de acidente de trabalho ou de qualquer natureza, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. Nos termos do precedente acima citado: Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho.

As contribuições previdenciárias incidem sobre a remuneração efetivamente percebida a qualquer título, ajustada, expressa ou tacitamente, no contrato de trabalho. A remuneração é a soma das parcelas de natureza salarial, tais como as gorjetas recebidas pelo empregado. O que importa, na verdade, é a natureza jurídica da parcela recebida.

Os arts. 457 e 458 da CLT, embora não emitam uma definição clara de salário, apontam parcelas que o compõem e outras que não devem ser incluídas:

Por sua vez, a Lei nº 8.212/91 elenca parcelas que não integram o salário-de-contribuição:

A Lei nº 7.418/85 instituiu o vale-transporte aos empregados do setor privado e público estabelecendo:

Já o Decreto nº 95.247/87, que regulamentou a Lei nº 7.418/85, assim dispôs:

O Superior Tribunal de Justiça, em algumas oportunidades, decidiu pela incidência, face ao pagamento em espécie e com habitualidade. Veja-se o seguinte aresto:

O repouso semanal remunerado é verba essencialmente remuneratória. A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integram o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. No caso, para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, cita-se a súmula 172 do TST, in verbis:

"Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas."

Assim, tratando-se de verba essencialmente remuneratória, o empregador tem o dever de recolher contribuição previdenciária também sobre esta verba.

A regra geral, insculpida no art. 28 da Lei nº 8.212/91, estabelece que a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades integram o salário-de-contribuição para fins de recolhimento da contribuição previdenciária.

O § 9º do mesmo artigo, por sua vez, estabelece quais parcelas não integram o salário-de-contribuição:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe em complemento por estar trabalhando em condições especiais. Tais valores representam um acréscimo financeiro no patrimônio dos segurados, que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

O art. 195 da Constituição Federal define o fato gerador das contribuições previdenciárias:

Em conformidade com o texto constitucional, estabeleceu a Lei nº 8.212/91:

Já indenização implica compensação ou reparação por dano ou prejuízo sofrido, não constituindo rendimento do trabalho (remuneração).

Logo, a questão da incidência das contribuições sociais, no caso, resolve-se com a análise da natureza das horas extras: se indenizatória ou de rendimento do trabalho (remuneratória).

A própria Constituição Federal refere a natureza remuneratória do serviço extraordinário:

A Carta Magna refere-se ao adicional e não à hora trabalhada em si, pois é o adicional que será, no mínimo, 50% a mais do que o valor da hora normal.

Vale dizer, contrariamente ao que alega a apelante, que a interpretação sistemática, da qual deriva o princípio da unidade da Constituição, autoriza a afirmação de que a hora extra é rendimento do trabalho, observados os artigos 7º e 195 acima transcritos.

Na mesma linha, a CLT:

Acerca da natureza salarial, o TST firmou entendimento:

Infundada a assertiva de que o adicional de hora extra tem por fim indenizar o descanso, o lazer e o tempo com a família que o empregado abre mão para exercer o labor, uma vez que se cuida de remuneração do trabalho prestado em condições especiais, em horário destinado ao repouso e aos seus interesses pessoais, e não de reparação a qualquer prejuízo.

O STJ entende ser remuneratória a natureza jurídica da hora extra:

Corroborando o exposto, a jurisprudência uníssona deste Tribunal:

Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9º, "d", da Lei nº 8.212/91. Permanece, no entanto, exigível a contribuição quanto às férias não indenizadas, que possuem caráter salarial.

Correta a sentença, nestes termos:

Quanto à forma de restituição do indébito, o afastamento de determinadas verbas da base de cálculo do tributo faculta ao contribuinte apurá-las e recebê-las através de execução de sentença (por Precatório ou Requisição de Pequeno Valor - RPV conforme o caso), ou administrativamente.

O Superior Tribunal de Justiça submeteu a matéria ao regime dos recursos repetitivos- art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008, firmando o entendimento no sentido de que "a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, porque constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito" (Resp. 1114404/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJE 01.03.2010).

Destaca-se que o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional (arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei 9.069/95 e 89 da Lei 8.212/91), devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN.

O art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91, que restringia a compensação do indébito em 30% do valor a ser recolhido em cada competência, foi revogado pela Lei nº 11.941/09, não mais subsistindo esta restrição.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/12/2015, na seqüência 111, disponibilizada no DE de 18/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.