APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5055167-17.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | DIRETA EMPREITEIRA DE MAO DE OBRA LTDA. |
ADVOGADO | : | FABRÍCIO NEDEL SCALZILLI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no terço constitucional de férias e no aviso prévio indenizado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de dezembro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7949196v4 e, se solicitado, do código CRC C7CCE00F. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 10/12/2015 13:55 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5055167-17.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | DIRETA EMPREITEIRA DE MAO DE OBRA LTDA. |
ADVOGADO | : | FABRÍCIO NEDEL SCALZILLI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de ação de rito ordinário na qual objetiva a autora a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal de valores referentes a (i) 15 dias anteriores ao auxílio doença; (ii) vale-transporte; (iii) terço constitucional de férias; (iv) auxílio-alimentação; (v) aviso prévio indenizado; (vi) auxílio-creche; (vii) abono de férias. Sustenta que tais parcelas possuem nítida natureza indenizatória. Discorre sobre tais parcelas e postula a exclusão destas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Requer a repetição dos valores recolhidos indevidamente (evento 1).
Intimou-se a parte autora para emendar a inicial (evento 6).
Citada, a União apresentou contestação no evento 11. Preliminarmente, a União alegou a inépcia parcial do pedido em relação às rubricas de auxílio-creche e abono de férias. Argüiu a prescrição qüinqüenal. Contestou pontualmente as parcelas que a autora postula excluir da base de cálculo, rechaçando o pedido, afirmando que as parcelas são de natureza remuneratória.
Houve réplica (evento 14).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto,
a) rejeito a prejudicial de mérito suscitada, na forma da fundamentação;
b) julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, no que tange ao pedido relativo ao auxílio-creche e abono de férias, por ausência de interesse, com fulcro no art. 267, VI, do CPC;
c) julgo parcialmente procedentes os pedidos para o efeito de:
c.1) declarar a não incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de 15 dias anteriores ao auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, vale-trasnporte e auxílio-alimentação in natura.
c.2) condenar a ré à repetição do indébito referente a parcelas pagas nos últimos cinco anos a contar do ajuizamento da ação, nos termos da fundamentação.
Em razão da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo, combinando as regras contidas nos parágrafos 3º e 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil, em 10% sobre o valor da condenação, metade para cada, procedendo-se a compensação (art. 21, caput, do CPC e Súmula nº 306 do STJ).
A União alegou prescrição do direito à restituição de tributo pago indevidamente. Sustentou que as verbas pagas nos primeiros 15 dias de afastamento dos empregados antecedentes à concessão do auxílio-doença, a título de aviso prévio indenizado, de terço de férias, de auxílio-alimentação e de vale transporte possuem natureza remuneratória.
A empresa autora alegou interesse de agir em relação à incidência de contribuição previdenciária sobre o abono de férias e o auxílio-creche em razão de cobrança de tais verbas pelo fisco e, consequentemente, por haver direito à repetição do indébito. Arguiu que o auxílio-alimentação em pecúnia possui caráter indenizatório, não incidindo contribuição previdenciária.
Valor da causa: R$ 80.000,00.
VOTO
Preliminarmente, examino a alegação da empresa autora sobre a falta de pronunciamento judicial no pedido de exclusão da contribuição previdenciária no abono pecuniário de férias e no auxílio-creche.
Sustentou a demandante que, "apesar de o juízo a quo (assim como a Fazenda) reconhecerem a inexigibilidade de recolhimento de contribuição previdenciária sobre as verbas relativas ao abono de férias e auxílio-creche, em momento algum resiste o Fisco em recebê-las, razão pela qual também não deveria opor-se a repetir os valores indevida e "voluntariamente" pagos pelo contribuinte. Dessa forma, flagrante o interesse processual em relação a este ponto, a fim de possibilitar a repetição dos valores recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos".
A Lei nº 10.352/2001 acrescentou o § 3º ao art. 515 do Código de Processo Civil. Esta ação está pronta para julgamento, assim, desnecessária a remessa dos autos à instância inferior. Eis o § 3º do art. 515 do Código de Processo Civil:
Art. 515 A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
(...)
§ 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.
Na hipótese, eventual indébito tributário será averiguado no momento oportuno, em que se exigirá a documentação comprobatória da contribuição previdenciária descontada das rubricas discutidas neste processo e afastadas da base de cálculo.
Abono pecuniário
Art. 28, § 9º, alínea 'e', da Lei nº 8212/91:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
(...)
e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
(...)
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
Art. 144 da CLT: O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1998)
Auxílio-creche e auxílio-babá
O denominado auxílio-creche é um benefício pecuniário concedido pelo empregador aos empregados que possuam dependentes em idade pré-escolar. O pagamento dessas verbas tem por objetivo assegurar a formação educacional dos filhos dos trabalhadores, mantendo-os em instituições seguras durante toda a jornada de trabalho dos pais.
Assim, a referida verba se destina à reposição do patrimônio dos empregados que despenderam valores com o investimento e, por conseguinte, guarda natureza indenizatória, não podendo ser incluída no conceito de remuneração para fins de incidência da contribuição previdenciária.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho.
2. In casu, a bolsa de estudos é paga pela empresa para fins de cursos de idiomas e pós-graduação.
3. Agravo Regimental não provido.
(STJ, AGARESP 201201083566, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, public. em 07/03/2013)
Procedentes os pedidos nos termos acima expendidos.
Quanto às demais questões, transcrevo os fundamentos proferidos com propriedade pelo MM. Juiz Federal Substituto Leandro da Silva Jacinto, integrando-os ao voto como razões de decidir:
(...) Prejudicial de mérito: prescrição
A União suscita prescrição qüinqüenal. Considerando que o pedido de repetição se restringe aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, prejudicado o pedido.
Mérito
Na dicção do art. 195 da carta Constitucional, as contribuições previdenciárias incidem sobre rendimentos do trabalho, pagos ou creditados a qualquer título ao empregado. Transcrevo o dispositivo:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
Nessas condições, tem-se que a contribuição previdenciária incidirá sobre a folha de salários e sobre quaisquer verbas pagas ou creditadas a qualquer título à pessoa física, desde que se consubstanciem em "rendimentos do trabalho".
Portanto, a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para as contribuições sociais em exame é o pagamento de verbas de caráter remuneratório àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa, excluindo-se a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas de natureza indenizatória.
A Lei n.º 8.212/91, em consonância com as fontes de custeio previstas no artigo 195, I, da Constituição Federal, especificou a base de cálculo das contribuições a cargo da empresa, o que fez nos seguintes termos:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 6
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
Note-se que a legislação infraconstitucional prevê a incidência de contribuições previdenciárias sobre remunerações pagas, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma.
Com efeito, não poderia a lei ordinária, em contraposição à disposição constitucional, alargar a incidência da contribuição para incluir parcelas indenizatórias.
Assim, a redação da Lei n.º 8.212/91 e do Decreto n.º 3.048/99 (Regulamento do Custeio da Seguridade Social), ao elencar as hipóteses de não incidência das contribuições previdenciárias, não esgota todas as situações possíveis. Por certo que a ausência da verba no rol de exclusões do salário-de-contribuição não afasta a necessidade de análise minuciosa da sua natureza, para fins de verificar a legitimidade ou não da exigência do tributo.
Colocadas estas premissas, passo a analisar as rubricas impugnadas pela autora.
Terço constitucional de férias, importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença e aviso prévio indenizado.
Ressalte-se que, embora a parte autora tenha referido no pedido a rubrica "auxílio-doença", depreendo pela fundamentação que ele está referindo-se aos 15 dias anteriores ao auxílio-doença e não ao benefício previdenciário propriamente dito.
No julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957-RS, decisão sujeita ao regime do art. 543-C do CPC, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que tais parcelas possuem natureza indenizatória/compensatória, não devendo incidir sobre esta a contribuição previdenciária:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE;SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min.
Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Neste mesmo sentido as duas turmas do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região vem acolhendo o entendimento do STJ que veio afastar a controvérsia jurisprudencial até então existente. Entre outros julgados, cito: AC 5010438-42.2010.404.7100, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 22/08/2014; AC 5009811-12.2013.404.7107, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 18/09/2014; AC 5059794-10.2013.404.7000, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 03/09/2014.
Concluindo fica evidenciada a procedência do pedido.
Vale transporte e Auxílio-Alimentação in natura
A jurisprudência do egrégio TRF da 4ª Região vem considerando o vale-transporte como rubrica sem caráter salarial, bem como o auxílio-alimentação in natura:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. VALE TRANSPORTE. VALE ALIMENTAÇÃO.
(...)
4. O benefício do vale-transporte não tem caráter salarial, mesmo quando pago em pecúnia. Precedentes do STJ. 5. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. 6. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN. 7. Aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (precedentes do STJ). Tratando-se de indexador misto, abrange a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. (TRF4, APELREEX 5013624-47.2013.404.7107, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 29/10/2014)
Procedente o pedido.
Restituição/Compensação
O pedido de restituição encontra suporte no artigo 165 do Código Tributário Nacional, e o de compensação no artigo 170 do mesmo código, este explicitado e regulamentado pelas Leis nº 8.383, de 1991 (artigo 66), e nº 9.430, de 1996 (artigo 74). Destarte, a parte autora tem direito à repetição do indébito, seja por restituição ou por compensação.
Os valores indevidamente recolhidos devem ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula STJ nº 162), observada a variação da Taxa SELIC, excluindo-se outros juros de mora, pois estes já compõem a SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). Na hipótese de extinção da SELIC, a correção monetária deverá observar índice que preserve o valor real do crédito e passarão a correr juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 167, parágrafo único, combinado com 161, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Após requisição de pagamento (RPV ou precatório), a correção dos respectivos valores observará a legislação própria, tal como praticada pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região.
Em caso de compensação, saliento ser incabível a compensação de outros tributos com as contribuições previdenciárias. Transcrevo os dispositivos atinentes:
Lei nº 8.383, de 1991, Artigo 66: Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.199)
Lei nº 9.430, de 1996, Artigo 74: O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (...)"
Lei n.º 11.457, de 2009, parágrafo único do artigo 26: O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei.
A primeira norma (art. 66) veio disciplinar a compensação prevista no CTN: é a regra de regência que autoriza a compensação do indébito tributário com tributos; a segunda (art. 74), autoriza a compensação com "quaisquer tributos e contribuições administrados" pela Receita Federal; e a terceira, esclarece que, em se tratando de contribuições previdenciárias, não se aplica o referido artigo 74.
Portanto, fazendo a leitura conjugada dos dispositivos referidos fica claro ser incabível a compensação de outros tributos com as contribuições previdenciárias.
Assim, a parte autora tem direito à compensação do indébito, após o trânsito em julgado da sentença, observado o disposto nas leis nº 8.383, de 1991 (art. 66, caput), e 11.457, de 2007 (art. 26, parágrafo único). A compensação deverá ser efetivada no âmbito administrativo, pois cabe à autoridade administrativa aferir a correição do procedimento, inclusive no que diz respeito ao montante efetivamente recolhido e respectivas bases de cálculo (...).
Em embargos declaratórios, o juízo a quo acolheu o pedido da autora para sanar as obscuridades apontadas, nos seguintes termos:
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração. A parte do dispositivo da sentença embargada não sofre alteração. A fundamentação da sentença, no tocante ao auxílio-alimentação, passa a ter a seguinte redação:
Vale transporte e Auxílio-Alimentação in natura
A jurisprudência do egrégio TRF da 4ª Região vem considerando o vale-transporte como rubrica sem caráter salarial, bem como o auxílio-alimentação in natura:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. VALE TRANSPORTE. VALE ALIMENTAÇÃO.
(...)
4. O benefício do vale-transporte não tem caráter salarial, mesmo quando pago em pecúnia. Precedentes do STJ. 5. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. 6. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN. 7. Aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (precedentes do STJ). Tratando-se de indexador misto, abrange a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. (TRF4, APELREEX 5013624-47.2013.404.7107, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 29/10/2014)
Procedente o pedido.
Auxílio-Alimentação em pecúnia
Seguindo o entendimento do TRF da 4ª Região, o auxílio-alimentação pago em pecúnia integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. FÉRIAS USUFRUÍDAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. ABONO ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. CONVÊNIO-SAÚDE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-BABÁ.1. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre valores recebidos a título de participação nos lucros e auxílio-educação, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91).2. Não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade, folgas não gozadas, vale-transporte, convênio-saúde, auxílio-educação, auxílio-creche e auxílio-babá.3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, décimo-terceiro salário adicional de quebra de caixa e adicionais de periculosidade, de insalubridade e noturno.4. É inexigível a contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação in natura, nos termos do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, integrando o salário-de-contribuição quando for pago em pecúnia. (TRF4, APELREEX 5028052-12.2014.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 12/05/2015)
Improcedente o pedido (...).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora para declarar a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de abono pecuniário de férias e de auxílio-creche.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 10/12/2015 13:55 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/12/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5055167-17.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50551671720144047100
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | DIRETA EMPREITEIRA DE MAO DE OBRA LTDA. |
ADVOGADO | : | FABRÍCIO NEDEL SCALZILLI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/12/2015, na seqüência 42, disponibilizada no DE de 27/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NOS PAGAMENTOS EFETUADOS A TÍTULO DE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS E DE AUXÍLIO-CRECHE.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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