APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000976-67.2015.4.04.7203/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | FBF CONSTRUTORA LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | Bruno Augusto Rossatto de Fabris |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no terço constitucional de férias e no aviso prévio indenizado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de abril de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8193427v5 e, se solicitado, do código CRC 3AA6632F. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 15/04/2016 17:02 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000976-67.2015.4.04.7203/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | FBF CONSTRUTORA LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | Bruno Augusto Rossatto de Fabris |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
"FBF CONSTRUTORA LTDA EPP impetrou este mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JOAÇABA, objetivando a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidentes sobre os valores pagos a título de rescisão antecipada do contrato de trabalho de prazo determinado, aviso prévio indenizado, abono de férias, férias indenizadas, adicional constitucional de um terço de férias indenizadas, férias gozadas, adicional constitucional de um terço de férias gozadas, décimo-terceiro salário, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, salário-família, salário-maternidade e paternidade, auxílio-doença ou acidente nos primeiros 15 dias do afastamento.
Requereu, também, declaração do direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente, corrigidos pela SELIC.
Defendeu que as verbas indicadas não possuem natureza remuneratória diante da inexistência de prestação de serviço e que possuem natureza indenizatória, respectivamente, de modo que não podem servir de base de cálculo para a contribuição previdenciária.
Intimada, a impetrante emendou a inicial indicando a pessoa jurídica à qual está vinculada a autoridade impetrada (evento 6).
A Impetrante comprovou o recolhimento das custas iniciais (evento 9).
A União - Fazenda Nacional pediu seu ingresso no feito (evento 11).
Notificada, a Autoridade Coatora apresentou informações (evento 13), aduzindo, preliminarmente, a falta de interesse de agir relativamente às verbas pagas a título de salário-família, rescisão antecipada de contrato de trabalho efetivada nos moldes do art. 479 da CLT, abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT, férias indenizadas e respectivo terço constitucional; a impropriedade da via eleita, e, no mérito, que a contribuição previdenciária incide sobre os rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título, além dos ganhos habituais do empregado, o que provocaria a incidência combatida sobre as verbas.
Discorreu sobre a impossibilidade de compensação antes do trânsito em julgado e que se esta ocorrer, deverá ser restrita a valores relativos à contribuição previdenciária.
O Ministério Público Federal afirmou ser desnecessária sua manifestação (evento 17)."
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto:
a) no que tange ao direito de não recolher contribuição previdenciária prevista no art. 22, I da Lei nº 8.212/91 incidente sobre os valores recebidos a título de rescisão antecipada do contrato de trabalho por prazo determinado, salário-família, ao abono de férias, às férias indenizadas e terço constitucional respectivo, reconheço a falta de interesse processual e nesses segmentos, extingo o feito sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC;
b) rejeito a preliminar de inadequação da via mandamental;
c) no mérito, CONCEDO A SEGURANÇA DE FORMA PARCIAL, resolvendo o mérito nos termos do art. 269, I, do CPC, para:
c.1) reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Impetrante a recolher a contribuição prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, sobre os valores pagos aos empregados em relação ao aviso prévio indenizado, ao terço constitucional de férias gozadas, à primeira quinzena de afastamento por motivo de doença ou acidente;
c.2) determinar à Autoridade Impetrada que não obste o direito da Impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente àqueles títulos, respeitada a prescrição quinquenal, os quais poderão ser compensados com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91, após o trânsito em julgado da sentença.
As importâncias recolhidas indevidamente deverão ser atualizadas monetariamente desde a data de cada pagamento, segundo os índices de variação da SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
Custas pela impetrante, diante da sucumbência majoritária. Incabíveis honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009)."
A apelante alegou que de acordo com o disposto no art. 22 da Lei nº 8.212/91, o fato gerador da Contribuição Previdenciária é o pagamento efetuado pelo empregador que se destina à retribuição de serviços prestados. Sustentou que as férias gozadas não são uma contraprestação ao trabalho efetivo, mas sim um período de descanso do empregado. Já em relação ao décimo terceiro salário, afirmou que o valor também não se relaciona com a retribuição de trabalho, sendo apenas uma gratificação de Natal, o que impede seu caráter salarial. No que diz respeito ao adicional de horas extras, defendeu que esse acréscimo tem caráter eventual e não é considerado para o cálculo o benefício previdenciário. Alegou que o adicional noturno também não está sujeito à contribuição previdenciária, pois não integra o salário de contribuição e o adicional de insalubridade também é uma verba não salarial, sendo apenas uma compensação ao trabalhador que exerce suas atividades em ambientes nocivos à saúde, o mesmo se aplicando ao adicional de periculosidade. Por fim, defendeu que o salário maternidade não remunera o empregado pelo seu trabalho, não correspondendo a uma forma de trabalho, além de ser um encargo da Previdência Social e a mesma aplicação se dá ao salário paternidade.
A União Nacional, por sua vez, alegou que o fato gerador da contribuição previdenciária não é o pagamento de remunerações destinadas a retribuir o trabalho, mas sim a prestação de serviços remunerados. Afirmou que as férias remuneradas são um ganho habitual, tendo em vista que se repetem todo ano, e o art. 201, §11º, da CF, prevê a incidência de contribuição sobre os ganhos habituais, além disso, o adicional de um terço apenas complementa a remuneração, também possuindo natureza remuneratória. Sustentou que quando o trabalhador é afastado por motivo de doença, a empresa não paga auxílio-doença ou auxílio-acidente, mas sim seu salário integral. Por fim, no que diz respeito ao aviso prévio indenizado, defendeu que tem natureza salarial, pois sua parcela é computada no tempo de serviço do empregado.
Com contrarrazões e por força de reexame necessário, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 50.000,00.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra da eminente Juíza Federal Ana Cristina Monteiro de Andrade Silva deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
"a) Da inadequação da via mandamental.
A Autoridade Impetrada sustentou a inadequação da via eleita, porquanto nos termos da súmula 269 do STF: "O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança". Alegou, ainda, a impossibilidade de se verificar, de plano, a liquidez e a certeza dos créditos do sujeito passivo.
A preliminar não merece trânsito.
A Impetrante busca provimento judicial que reconheça o direito de não incluir, na base de cálculo da contribuição incidente sobre a folha de salários, os valores pagos aos funcionários a título de rescisão antecipada do contrato de trabalho de prazo determinado, aviso prévio indenizado, abono de férias, férias indenizadas, adicional constitucional de um terço de férias indenizadas, férias gozadas, adicional constitucional de um terço de férias gozadas, décimo-terceiro salário, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, salário-família, salário-maternidade e paternidade, auxílio-doença ou acidente nos primeiros 15 dias do afastamento e, por conseguinte, seja declarado o direito a apurar os valores recolhidos a maior, submetendo-os à compensação.
Convém frisar que com a edição da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, dúvida alguma resiste a respeito do cabimento do mandado de segurança para assegurar o direito à compensação. Eis o enunciado da referida súmula:
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
Na hipótese, busca a Impetrante o reconhecimento do direito à compensação de valores indevidamente recolhidos, procedimento esse implementável pelos contribuintes, inclusive no que tange à verificação da liquidez e certeza dos créditos do sujeito passivo, perante a Receita Federal, em momento oportuno e na via administrativa.
Consoante sedimentado na jurisprudência, a via mandamental se mostra adequada para requerimentos como o presente, motivo pelo qual se rejeita a preliminar.
b) Da impetração de mandado de segurança contra lei em tese.
Os mandados de segurança que investem contra a obrigação tributária têm sido admitidos pela doutrina pátria, ao argumento de que, se o lançamento tributário, a teor do que dispõe a regra estampada no art. 142 do Código Tributário Nacional, é procedimento administrativo vinculado, além de o impetrante realizar o fato gerador do tributo hostilizado, há, para ele, interesse de agir para se livrar do iminente e certo auto de infração que se seguirá ao não recolhimento do tributo (MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária, Dialética, p. 230 e seguintes).
Aí reside o risco de lesão ou ameaça a direito, caracterizador da natureza preventiva do writ, não havendo se falar em impetração contra lei em tese e, por conseguinte, na inadequação da via mandamental.
c) Da compensação antes do trânsito em julgado.
A preliminar aventada pela Autoridade Coatora depende da solução de mérito a ser conferida ao presente writ, razão pela qual deve ser examinada no momento oportuno.
d) Da carência de ação por ausência de interesse de agir. A preliminar de carência de ação por ausência de interesse de agir sob o argumento de que, por força de previsão legal, a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre a rescisão antecipada do contrato de trabalho, o salário-família, o abono de férias, as férias indenizadas e terço constitucional respectivo seria vedada, é de ser acolhida, consoante se verá abaixo.
Rescisão antecipada do contrato de trabalho
O artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, expressamente exclui da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores referentes à indenização devida sobre contrato de experiência, in verbis:
"Art. 28. [...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
[...]
e) as importâncias:
[...]
3. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;[...]."
Nesse aspecto, sem maiores digressões a respeito, não há suporte legal - ao contrário - à exigência da contribuição previdenciária sobre o montante correspondente à indenização relativa ao contrato de labor em regime de experiência, motivo pelo qual se depreende carência de ação por ausência de interesse de agir, tocante à referida rubrica.
Salário-família
Tocante ao salário-família, o obstáculo à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre tal rubrica decorre de previsão normativa legal - a ensejar, nesse particular, o reconhecimento da prefacial de carência de ação por falta de interesse de agir.
Isso porque o artigo 28, §9º, alínea "a", da Lei nº 8.212/1991, estatui que não integram o salário-de-contribuição "os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade".
A vedação à incidência do salário-família na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal implica o reconhecimento da ausência de interesse de agir, nesse particular.
Abono de férias
O abono de férias guarda previsão legal no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho e se consubstancia na faculdade de o empregado "[...] converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes [...]."
Não bastasse o teor do artigo 144 da CLT - segundo o qual a verba em análise não integra a remuneração para efeitos trabalhistas -, a Lei nº 8.212/1991, em seu artigo 28, §9º, alínea "e", item 6, expressamente obstaculiza para a composição da base de cálculo da contribuição previdenciária, as importâncias, "recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT".
Reconheço, pois, a falta de interesse de agir nesse particular.
Férias indenizadas
Por força do disposto no artigo 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, as somas creditadas em favor do empregado a título de indenização por férias não usufruídas não repercutem sobre a contribuição previdenciária patronal.
Nesse aspecto, oportuna a transcrição do dispositivo em comento, in verbis:
"Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
[...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
[...]
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;" - grifou-se
Tem-se, portanto, que a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre férias indenizadas encontra obstáculo legal, a impor o acolhimento da preliminar.
Terço constitucional de férias indenizadas
Consoante abordagem levada a efeito no tópico anterior, é incabível a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador a título de férias indenizadas (Lei nº 8.212/1991, artigo 28, §9º, alínea "d").
Por via reflexa, tem-se que o legislador expressamente referiu no dispositivo em comento (reproduzido no item antecedente) que o adicional constitucional de férias indenizadas não integra o salário-de-contribuição.
Acolho a preliminar de ausência de interesse de agir, nesse segmento.
Sendo assim, no que concerne aos valores recebidos a título de rescisão antecipada do contrato de trabalho por prazo determinado, salário-família, ao abono de férias, às férias indenizadas e terço constitucional respectivo, resta caracterizada a carência de ação, ante a falta de interesse processual, a impor a extinção do feito, sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Código de Processual Civil.
f) Prejudicialmente.
Da prescrição. O STF concluiu o julgamento do RE nº 566621 no dia 04/08/2011. Por maioria, entendeu-se que o art. 3º da LC nº 118/2005 não retroage, ou seja, só atinge situações ocorridas a partir de sua vigência, porém, tem eficácia imediata, cuja ementa foi assim redigida:
DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (RE 566621/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, j. 04/08/2011, DJe 10/10/2011).
Adoto integralmente a decisão referida e, considerando que a ação foi proposta em prazo superior à vacatio legis (de 120 dias) da LC nº 118/2005, deverá ser observada a prescrição quinquenal, conforme requerido na inicial.
MÉRITO
Analisa-se individualmente os pedidos apresentados, de acordo com a verba.
Contribuição previdenciária incidente sobre aviso prévio indenizado.
No período do aviso prévio indenizado o empregador dispensa o empregado do cumprimento de suas atividades laborais. Por conseguinte, o aviso prévio indenizado corresponde ao pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso em serviço, não se enquadrando, dessarte, na definição de salário por lhe faltar o caráter de contraprestação laboral.
No cumprimento desta modalidade de aviso prévio o empregado afastado não presta serviços ao empregador, e por isso não recebe salário, mas apenas verba de caráter indenizatório, que não se enquadra na hipótese de incidência tributária das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e II, da Lei n. 8.212/91, a qual, como dito, expressamente se referem à remuneração paga e destinada a retribuir o trabalho.
Este é o entendimento dos tribunais, inclusive do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 566.621. PRAZO QUINQUENAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, VERBAS TRABALHISTAS (AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL, SALÁRIO-MATERNIDADE, LICENÇA-PATERNIDADE, HORAS EXTRAS, ADICIONAIS POR TRABALHO NOTURNO, PERIGOSO OU INSALUBRE). NATUREZA REMUNERATÓRIA OU INDENIZATÓRIA. COMPENSAÇÃO. [...]. O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. [...]. (APELREEX 5005294-29.2011.404.7205, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 18/05/2012).
Tal como referido alhures, muito embora os valores pagos a título daquela rubrica não estejam incluídos nas hipóteses previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, a ausência de norma legal expressa não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, isto porque aludida contribuição não incide sobre verba indenizatória, na medida em que sua incidência só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho.
E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois, consoante já declinado, é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso.
Assim, a despeito da inexistência de expressa previsão legal afastando a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, a natureza daquela verba, por si só, autoriza tal afastamento.
Desse modo, incabível a incidência de contribuição previdenciária sobre tal rubrica, ainda que o Decreto n. 6.727, de 12/01/2009 tenha revogado a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, que excluía do salário-de-contribuição o aviso prévio indenizado.
Em abono do exposto, transcrevo:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ILEGALIDADE. DECRETO 6.727/09. COMPENSAÇÃO. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição. (APELREEX 2009.72.01.000790-6, Relatora Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, D.E. 25/11/2009).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. O Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, revogou o disposto na alínea f do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social de 1999, o qual estabelecia que o aviso prévio indenizado não integrava o salário-de-contribuição. A verba paga ao empregado demitido a título de aviso prévio indenizado, não configura remuneração destinada a retribuir serviço prestado ao empregador, não podendo, por isso, ser incluída no cálculo do salário-de-contribuição, em face do seu caráter indenizatório. (APELREEX 2009.71.07.001191-2, Relator Desembargador Federal Artur César de Souza, D.E. 23/09/2009).
Procede o pedido, nesse segmento.
Contribuição previdenciária incidente sobre férias usufruídas.
Neste ponto não tem razão a Impetrante, que quer a não incidência sobre as férias efetivamente gozadas (e não as indenizadas).
No que tange às férias, somente não há a incidência de contribuição previdenciária quando estas rubricas tiverem natureza indenizatória, ou seja, somente quando o trabalhador deixar de usufruir seu direito de férias, recebendo, diante do dano daí decorrente, pagamento tendente a indenizar o prejuízo sofrido, conforme previsto na alínea art. 28, § 9º, 'd', da Lei nº 8.212/91.
De outro lado, tratando-se de férias regularmente gozadas, incidem as contribuições previdenciárias. Isso porque o inciso XVII, do art. 7º, da Constituição Federal, é claro ao afirmar que o trabalhador tem direito ao gozo de férias anuais, remuneradas, ou seja, a verba tem inegável caráter salarial.
Vejamos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Neste sentido é a jurisprudência:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. FÉRIAS USUFRUÍDAS. 1. A ABDI, a APEX, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI, e o SESI não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a elas destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União sua administração. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, uma vez que possuem natureza salarial. (TRF4, AC 5009699-40.2013.404.7108, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, D.E. 18/12/2013).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. FÉRIAS USUFRUÍDAS, Há incidência de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de férias usufruídas ante a natureza remuneratória. (TRF4, AC 5010507-57.2013.404.7201, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 11/09/2014)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS. ABONO-ASSIDUIDADE. 1. Inexiste qualquer vínculo jurídico entre as entidades integrantes do "Sistema S" e o contribuinte, vez que o liame obrigacional que conduz à obrigatoriedade do recolhimento das contribuições previdenciárias une, tão somente, os sujeitos ativo e passivo da relação jurídica tributária. Há, na verdade, um interesse jurídico reflexo dessas entidades, que não lhes outorga, porém, legitimidade para ingressar como parte no processo. [...]3. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. [...] (TRF4, APELREEX 5024472-90.2013.404.7108, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 06/08/2014).
Contribuição previdenciária incidente sobre terço constitucional de férias usufruídas.
A Constituição Federal estabeleceu como direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
O direito dos trabalhadores às férias materializa-se pela dispensa do trabalhador do comparecimento ao seu trabalho, sem prejuízo da remuneração, para que se recomponha do período contínuo de labor.
O adicional de férias, por seu turno, tem por objetivo proporcionar ao trabalhador, nesse período de descanso remunerado, um acréscimo financeiro, para que possa fluir plenamente do seu direito e fazer frente às despesas naturais advindas do gozo de suas férias.
Nesse cenário, o caráter transitório e eventual da referida verba não permite concluir que se possa incidir contribuição previdenciária, já que, nos termos do art. 201, § 11 da Constituição Federal, somente se aceita a incidência de contribuição previdenciária sobre os ganhos habituais do empregado:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
(...)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998). (negritei).
Tratando-se de verba transitória e eventual, não incorporável ao salário do servidor, não há se falar em incidência de contribuição previdenciária.
Este é o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o qual reconheceu a natureza indenizatória do terço constitucional de férias. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido. (AI 712880 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandoski, julgado em 26/05/2009, negritei).
E o Superior Tribunal de Justiça tem o mesmo entendimento:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCABIMENTO. VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA.
1. Mesmo as chamadas questões de ordem pública, apreciáveis de ofício nas instâncias ordinárias, devem estar prequestionadas, a fim de viabilizar sua análise nesta Corte Superior de Justiça.
2. "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas." (AgRgEREsp nº 957.719/SC, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, in DJe 16/11/2010).
3. A interpretação extensiva da norma infraconstitucional em nada se identifica com sua inconstitucionalidade, razão pela qual não há falar em violação qualquer da norma de reserva de plenário.
4. Agravo regimental parcialmente conhecido e improvido. (AgRg no REsp 1221674, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, de 05/04/2011).
A jurisprudência do TRF da 4ª Região não destoa de tal posicionamento:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DE TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO MATERNIDADE E O AUXÍLIO-DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO. ADICIONAL DE FÉRIAS. HORAS EXTRAS. [...] 6- O STF, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. [...]. (AC 5002367-27.2010.404.7108, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 18/05/2012).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1. Preliminar de ausência de documentos essenciais rejeitada. 2. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição. 4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 5. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. 6. Sucumbência mantida, fixada na esteira dos precedentes da Turma. (TRF4, APELREEX 5004015-87.2011.404.7114, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 09/05/2013)
Merece guarida a pretensão da Impetrante, no ponto, devendo ser afastada a incidência de contribuição previdenciária incidente sobre o adicional de um terço de férias gozadas.
Contribuição previdenciária incidente sobre décimo-terceiro salário.
Não tem razão a Impetrante quando defende a não incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário dos empregados.
Não se pode confundir fonte de custeio e benefício.
As fontes de custeio, definidas no art. 195 da Constituição Federal, não correspondem de forma direta a qualquer dos benefícios previdenciários, que surgiram em cumprimento à determinação constante no art. 201 da Carta Magna.
O décimo-terceiro salário possui natureza salarial, como já definiu o STF, através da súmula 207: "As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário."
E, assim, sobre ele incide a contribuição previdenciária, conforme sumulou o STF: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário".
Nesse sentido o TRF da 4ª Região manifestou-se:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECIMO TERCEIRO SALÁRIO. NATUREZA SALARIAL. VALE TRANSPORTE. NATUREZA INDENIZATÓRIA. [...] 2. A teor da Súmula 207 do STF, o décimo terceiro salário possui natureza salarial, o que, aliás, não se transmuta pelo fato de ser pago quando da extinção do contrato de trabalho, uma vez que tem por base o número de meses efetivamente trabalhados. [...]. (APELREEX 5019684-19.2011.404.7200, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 28/06/2012).
APELAÇÃO/REMESSA OFICIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. NATUREZA INDENIZATÓRIA/REMUNERATÓRIA. A teor do art. 195, I, "a", da CF/88, percebe-se não haver substrato para a inclusão do aviso prévio indenizado na base de cálculo das contribuições destinadas a financiar a seguridade social, tanto que os artigos 22 e 28 da Lei nº. 8.212/91 não as incluem na definição de salário-de-contribuição. O Superior Tribunal de Justiça possui posição sedimentada no sentido de que o auxílio-doença possui caráter indenizatório e, por isso, não se inclui no salário-de-contribuição para o cálculo da contribuição previdenciária. Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, visto constituir verba que não se incorpora à remuneração para fins de aposentadoria. O 13º salário possui nítida natureza salarial e integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 7º, da Lei nº 8.212/91. (APELREEX 5014535-42.2011.404.7200, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 08/06/2012).
Contribuição previdenciária incidente sobre os adicionais de horas-extras, insalubridade, periculosidade e noturno.
O adicional de horas-extras possui natureza salarial, e constitui remuneração destinada a retribuir o trabalho prestado após a jornada normal de trabalho. Esse valor integra, por conseguinte, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS. POSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO.
1. O pagamento de horas extraordinárias integra o salário de contribuição, em razão da natureza remuneratória, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuição previdenciária. Precedente da Primeira Seção: REsp nº 731.132/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, in DJe 20/10/2008.
2. Agravo regimental improvido (STJ, AgRgno Resp 1.178.053, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 19.10.2010).
Também o TRF4ª Região adotou o entendimento de que o adicional de horas-extras possui feição salarial por corresponder a uma contraprestação de serviço por parte do empregado:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ADICIONAIS. ABONOS. GORGETAS. PRÊMIOS. DIÁRIAS DE VIAGEM. COMISSÕES. AJUDAS DE CUSTO. ADICIONAL DE FÉRIAS DO ARTIGO 7º, XVII, DA CONSTITUIÇÃO. ABONO DE FÉRIAS PREVISTO NO ARTIGO 143 DA CLT. NÃO INCIDÊNCIA.
1.(...)
5. Evidente a natureza salarial de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, haja vista o caráter de contraprestação. (...)'. (AC 2005.72.03.000496-6, Relator Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, D.E. 01/06/2010).
De igual forma é em relação aos adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, que são conquistas sociais do trabalhador (CF, art. 7º, incisos IX), constituindo parcela remuneratória, tendo em vista o seu caráter de contraprestação.
Especificamente a respeito dos adicionais de insalubridade e de periculosidade deve-se mencionar que possuem natureza salarial, pois visam remunerar o trabalho realizado em circunstâncias insalubres ou perigosas, possuindo o objetivo de compensar o trabalho em condições gravosas à saúde do empregado.
Vejamos:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário maternidade (Súmula n.° 207/STF).
2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).
3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária.
4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-decontribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.
5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido." (REsp n.º 486.697/PR, Relatora Ministra Denise Arruda, DJU de 17/12/2004).
Incide, pois, contribuição previdenciária sobre essas verbas, tendo em vista o caráter remuneratório.
Contribuição previdenciária incidente sobre Salário-Maternidade e Salário-Paternidade.
Apesar da responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade ser do INSS, a verba possui caráter salarial, o que autoriza a incidência da contribuição previdenciária, conclusão retirada da redação do texto constitucional, no inciso XVIII do art. 7º da CF:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinde dias; (grifei)
[...]
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
E o art. § 2º do art. 28 da Lei 8.212/91, expressamente, considera dita verba como salário de contribuição, o que referenda a conclusão acima.
Neste sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO DE FÉRIAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO. (...). 6. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. O mesmo se aplica à licença-paternidade. (...). (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001618-43.2010.404.7000, 2ª. Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, julgado em 21.09.2010)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REGULARIDADE. REFIS. PAGAMENTOS. AMORTIZAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS. HORAS EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1/3 DE FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. ARTIGOS 143 E 144 DA CLT. TAXA SELIC. MULTA DE MORA. REDUÇÃO. [...] 7. O salário maternidade possui natureza salarial, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal, integrando a base de cálculo das contribuições ora discutidas.[...]. (AC 2005.72.05.004997-9, Relator Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, D.E. 31/08/2011).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. FÉRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. [...] 4. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. [...]. (AC 5001047-51.2010.404.7104, D.E. 26/08/2011).
Ademais, no julgamento do REsp 1230957/RS, a 1ª Seção do STJ definiu, em acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC (DJe de 18/03/2014), concluiu que:
"O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa."
Assim, configurada a natureza salarial da verba, não tem razão a Impetrante quando busca afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário maternidade.
Da mesma forma, a licença-paternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, pois tem natureza salarial. Trata-se, pois, de licença remunerada.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS SALARIAIS. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-INCIDÊNCIA. [...] 4. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp 973.113/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques e REsp 803.708/CE, Rel. Min. Eliana Calmon. Da mesma forma, o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários. [...] (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1098218/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 09/11/2009).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHADOR. SALÁRIO-MATERNIDADE. LICENÇA-PATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. [...] 3. O salário-maternidade e a licença-paternidade têm natureza salarial e integram a base de cálculo da contribuição previdenciária. 4. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. 5. A parte autora tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. (TRF4, AC 2008.71.07.003851-2, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 24/11/2009).
Portanto, não têm razão as Impetrantes quando buscam afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade e salário-paternidade.
Contribuição previdenciária incidente sobre os primeiros 15 dias do auxílio doença/acidente.
Não há dúvidas de que nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, o empregado está dispensado do cumprimento de suas atividades laborais, já que se encontra incapacitado de exercê-las.
A contribuição em exame possui sua matriz no art. 195, I, da Constituição Federal, que dispõe:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...).
A base de cálculo da contribuição prevista nos inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91, ao referir-se às remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, reporta-se à remuneração resultante do vínculo de trabalho prestado pelo empregado ou trabalhador avulso:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
Mais adiante, a Lei nº 8.212/91, ao fixar o conceito de salário-de-contribuição, para os efeitos daquele diploma, estatuiu, em seu art. 28:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
Por conseguinte, a remuneração percebida nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não se enquadra na definição de salário por lhe faltar o caráter de contraprestação laboral, possuindo natureza previdenciária. Tal conclusão extrai-se, ainda, das disposições contidas no art. 60, § 3º da Lei nº 8.213/91:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(...)
§ 3o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
A remuneração recebida em virtude do afastamento por motivo de doença ou acidente não se enquadra na hipótese de incidência tributária das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I da Lei n. 8.212/91, as quais expressamente se referem à remuneração paga e destinada a retribuir o trabalho. A teor, colaciono:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1/3 DE FÉRIAS. 1. O pagamento recebido pelo empregado, nos quinze dias consecutivos ao afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária. 2. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. 3. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento dos Embargos de Divergência no RE nº 327043, decidiu que se aplica o prazo prescricional do referido art. 3º da LC 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 4. Na forma da Lei nº 8.383/91, é possível a compensação dos valores pagos indevidamente com prestações vincendas das próprias contribuições, extinguindo-se o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação (art. 150, § 1º, do CTN). 5. Sobre o adicional constitucional de férias não incide contribuição previdenciária. 6. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. 7. Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. 8. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento dos Embargos de Divergência no RE nº 327043, decidiu que se aplica o prazo prescricional do referido art. 3º da LC 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 9. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. (TRF4, APELREEX 2009.71.05.002498-6, Relator Desembargador Federal Marcos Roberto Araujo dos Santos, D.E. 09/02/2010, negritei).
INEXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO). FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não tem natureza salarial. 2. (...) (TRF4 5005696-47.2010.404.7108, D.E. 21/06/2011, negritei).
Embora os valores pagos a título das mencionadas rubricas não estejam incluídos nas hipóteses previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, a ausência de norma legal expressa não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, isto porque aludida contribuição não incide sobre tal verba, na medida em que sua incidência só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho.
Da existência do direito à compensação.
Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos aos funcionários a título de auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, bem como sobre o terço constitucional de férias usufruídas e o aviso prévio indenizado, exsurge o direito da Impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas - e a vencer - posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91.
Cumpre observar, ainda, que a compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Por fim, imperioso destacar que a compensação ora reconhecida deverá aguardar o trânsito em julgado do presente feito, em obediência ao disposto no art. 170-A do CTN.
Conclusão. Por todo o exposto, devem ser julgados parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer a inexigibilidade da exação, garantindo-se à Impetrante o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos àqueles títulos, devidamente atualizados, desde a data da indevida retenção até o efetivo pagamento, com base na SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95. A procedência não atinge os pedidos referentes às férias regularmente gozadas, décimo terceiro salário, adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade e noturno e salário-maternidade/paternidade.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto:
a) no que tange ao direito de não recolher contribuição previdenciária prevista no art. 22, I da Lei nº 8.212/91 incidente sobre os valores recebidos a título de rescisão antecipada do contrato de trabalho por prazo determinado, salário-família, ao abono de férias, às férias indenizadas e terço constitucional respectivo, reconheço a falta de interesse processual e nesses segmentos, extingo o feito sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC;
b) rejeito a preliminar de inadequação da via mandamental;
c) no mérito, CONCEDO A SEGURANÇA DE FORMA PARCIAL, resolvendo o mérito nos termos do art. 269, I, do CPC, para:
c.1) reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Impetrante a recolher a contribuição prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, sobre os valores pagos aos empregados em relação ao aviso prévio indenizado, ao terço constitucional de férias gozadas, à primeira quinzena de afastamento por motivo de doença ou acidente;
c.2) determinar à Autoridade Impetrada que não obste o direito da Impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente àqueles títulos, respeitada a prescrição quinquenal, os quais poderão ser compensados com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91, após o trânsito em julgado da sentença.
As importâncias recolhidas indevidamente deverão ser atualizadas monetariamente desde a data de cada pagamento, segundo os índices de variação da SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
Custas pela impetrante, diante da sucumbência majoritária. Incabíveis honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009)."
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/04/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000976-67.2015.4.04.7203/SC
ORIGEM: SC 50009766720154047203
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dra ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | FBF CONSTRUTORA LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | Bruno Augusto Rossatto de Fabris |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/04/2016, na seqüência 160, disponibilizada no DE de 31/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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