APELAÇÃO CÍVEL Nº 5043959-36.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | SEFE EMPREITADAS E CONSTRUÇÕES LTDA |
ADVOGADO | : | Andre Luis Ghis Arrue |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, de não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no terço constitucional de férias e no aviso prévio indenizado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da União e dar parcial provimento à apelação da demandante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de outubro de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8311366v5 e, se solicitado, do código CRC B2445460. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 10/10/2016 16:33 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5043959-36.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | SEFE EMPREITADAS E CONSTRUÇÕES LTDA |
ADVOGADO | : | Andre Luis Ghis Arrue |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
(...) Trata-se de embargos opostos por SEFE EMPREITADAS E CONSTRUÇÕES LTDA à execução fiscal nº 50027866620134047100, na qual exigidas contribuições previdenciárias e de terceiros relativas a período entre 13/2007 a 13/2011 e 13/2007 a 03/2012 (CDAs nº 40.541.440-4, 40.541.441-2). Alega, em síntese: a) indevida exação sobre verbas indenizatórias pagas a título de aviso-prévio indenizado, terço de férias, bem como adicional horas extras, insalubridade e periculosidade; b) ilegalidade da cobrança da taxa Selic; c) a inconstitucionalidade e ilegalidade do FAP - Multiplicador do SAT; d) a inclusão do débito relativo a competência 13/2007 em parcelamento (Evento 1).
Os embargos foram recebidos no evento 3.
A UNIÃO ofereceu impugnação, onde alegou a inexistência de parcelamento da dívida. Discorreu sobre o RAT/FAT e o respeito aos princípios constitucionais tributários. Defendeu a legalidade da cobrança da FAP, dos juros e da taxa Selic (Evento 6).
Com vista dos autos, a embargante replicou (Evento 9).
Intimada as partes nos termos do despacho do evento 11, a Fazenda Nacional informou que as CDAs não estavam parceladas (Evento 14), e a embargante reiterou a alegação de parcelamento de parte do débito e sua intenção de dar continuidade aos presentes embargos (Evento 17) (...).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
(...) julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES, nos termos da fundamentação, os embargos opostos por SEFE EMPREITADAS E CONSTRUÇÕES LTDA à execução fiscal nº 5002786662013404710, que lhe move a UNIÃO, para declarar a não incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias. As demais alegações são rejeitadas.
Processo não sujeito ao pagamento de custas (art. 7º da Lei nº 9.289/96).
Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista a sucumbência recíproca (CPC, art. 21) (...).
No apelo, a parte autora pleiteou:
(...) A) declarar a inconstitucionalidade e ilegalidade do inciso I do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991, na parte que institui a contribuição social sobre "o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título aos empregados", bem como a declaração de não incidência da contribuição previdenciária sobre o valor quitado a título de indenização dos 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio doença e acidente (dias de faltas justificadas por atestado médico), sobre o adicional de hora extraordinária e adicional noturno e sobre o adicional de periculosidade e insalubridade, com a redução do valor executado na Execução Fiscal originária;
B) declarar a inconstitucionalidade e ilegalidade do FAP (Fator Acidentário de Prevenção), previsto no Artigo 10, da Lei nº 10.666/2003, reformulado em 2009 pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), com base no princípio da legalidade e segurança jurídica, com a redução do valor executado na Execução Fiscal originária;
C) reconhecer e declarar a ilegalidade e a inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei 9.065/95, que alterou o inciso I do artigo 84 da Lei 8.981, de 20.01.1995, rechaçando a aplicação da taxa Selic para fins tributários, uma vez que ausentes os pressupostos constitucionais para a validade e eficácia de lei tributária, conforme fundamentos acima aduzidos, determinando a aplicação do INPC como índice legal de correção monetária e juros de mora de 1% ao mês, conforme determina o artigo 161, § 1.° do Código Tributário Nacional, desde a data do fato gerador até o efetivo pagamento, reduzindo o valor executado na Execução Fiscal originária;
D) condenar a parte Recorrida no pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios, arbitrados em conformidade com os §§ 3º e 4º, do artigo 20, da lei Processual Civil.
Insurgiu-se a União contra a declaração de não incidência das contribuições previdenciárias nas verbas pagas a título aviso prévio indenizado e de terço constitucional de férias.
Valor da causa: R$ 421.677,12.
VOTO
Inicialmente, analiso as questões reiteradas pela demandante no recurso e que deixaram de ser examinadas na sentença.
A Lei nº 10.352, de 26-12-2001, acrescentou o § 3º ao art. 515 do Código de Processo Civil:
(...) § 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001).
O que interessa para a aplicação do art. 515, § 3º, do CPC é que a causa comporte imediato julgamento pelo tribunal.
Nesses termos, passo à análise do mérito.
Faltas abonadas
Contribuição previdenciária sobre remuneração atinente a afastamento do empregado com atestado médico - pedido improcedente
Sustentou a parte autora que os valores percebidos nos dias em que o empregado faltou ao trabalho, por motivo de saúde ou consulta médica, também não devem sofrer a incidência da contribuição previdenciária. Aduziu que a jurisprudência pátria reconhece a inexigibilidade da incidência do tributo nos primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença.
Os quinze primeiros dias de afastamento dos empregados que antecedem o auxílio-doença possuem natureza securitária.
O auxílio-doença pressupõe a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos, nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/1991.
Evidente, no caso, que a verba paga ao empregado que se afastou do trabalho, por motivo de saúde ou consulta médica, com apresentação de atestado, tem natureza remuneratória, não gera o direito à percepção do referido benefício, que pressupõe a incapacidade para o trabalho habitual por mais de quinze dias consecutivos. Nisto consiste a diferença entre uma e outra.
Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERESSE DE AGIR. (...). ABONO DE FALTAS POR ATESTADO MÉDICO.
1. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre o abono de férias e dobro de férias pelo não pagamento (art. 137 da CLT), uma vez que tal verba já está excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212, de 1991).
2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno e de horas extras, salário-maternidade, valores recebidos a título de descanso semanal remunerado e abono de faltas por atestado médico. (...). (Apelação nº 50297688820114047100 - Relator Juiz Federal Luiz Carlos Cervi - D.E. de 12-9-2012
Contribuição previdenciária nos valores pagos durante os primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, anteriores à concessão do auxílio-doença - pedido procedente
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, a respeito da não incidência de contribuição previdenciária na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados, nos valores pagos a título de aviso prévio indenizado e de terço constitucional de férias.
Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...) 2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Foi, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ (...).
Acrescento ao voto aos fundamentos acima excertos da sentença proferida com propriedade pela MM. Juíza Federal Substituta Marila da Costa Perez:
(...) FUNDAMENTAÇÃO
a. Horas Extras
O artigo 7º, XVI, da CF/88, preceitua que o trabalhador tem direito à 'remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal'. Em idêntica previsão, o artigo 59, §1º, da CLT, já estabelecia que a importância da remuneração da hora suplementar (hora extra) será superior, pelo menos, a 50% da hora normal (adicional constitucional).
Vê-se, portanto, que as horas extras (acréscimo de no mínimo 50% da hora normal) são contraprestação pelo trabalho extraordinário prestado e, como tais, integram a remuneração do empregado como parcela de natureza nitidamente salarial.
Logo, não possuindo natureza indenizatória, a remuneração das horas extras deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, confira-se:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS-EXTRAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas-extras em razão de seu caráter remuneratório. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp 300122, Primeira Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJE 25/04/2014)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO MATERNIDADE. QUEBRA DE CAIXA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE E NOTURNO. HONORÁRIOS. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E.
(...)
5. Os adicionais de insalubridade, de periculosidade e noturno são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando em condições especiais. Tais valores, , bem como aqueles relativos às horas extras, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.
6. Honorários advocatícios arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da causa. O valor deverá ser corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a contar do ajuizamento da ação, não se aplicando o art. 1º - F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, em face do que foi decidido pelo STF na ADI 4.357 (Relator Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe nº 59/2013, de 2.4.2013).
(TRF4, AC 5009826-03.2012.404.7208, Segunda Turma, Rel. Carla Evelise Justino Hendges, D.E. 27/08/2013) (grifei)
b. Adicionais noturno , de insalubridade e periculosidade
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, confere natureza salarial às referidas verbas, conforme se depreende da leitura dos incisos IX e XXIII do dispositivo em comento:
Art. 7º (...)
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; (...)
XXIII - adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (grifei)
Com efeito, tais adicionais são parcelas que o trabalhador recebe de forma complementar, em razão de estar trabalhando em condições especiais. Representam, assim, um acréscimo financeiro no patrimônio dos trabalhadores, de caráter nitidamente salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES.
1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional.
2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp 69958, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJE 20/06/2012)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. ADICIONAIS DE HORAS-EXTRAS, DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E DE TRANSFERÊNCIA.
1. Aos adicionais de horas-extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade a Constituição Federal empresta natureza salarial, ao equipará-los à remuneração, em seu art. 7º, incisos IX, XVI e XXIII. Assim, sobre tais verbas incide a contribuição previdenciária.
2. Demonstrada a natureza salarial do adicional de transferência, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
(TRF4, AC 5015643-60.2012.404.7107, Segunda Turma, Rel. Des. Carla Evelise Justino Hendges, D.E. 27/08/2013) (grifei)
Assim, dada a natureza remuneratória das verbas vindicadas, sobre elas deve incidir a contribuição previdenciária.
c. Verbas de Natureza Indenizatória
c.1 Aviso Prévio Indenizado
O pagamento decorrente da falta de aviso prévio tem natureza tipicamente indenizatória, na medida em que 'visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus' (REsp 1.198.964/PR, 2ª T., Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04/10/2010; REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
c.2 Terço Constitucional de Férias
Relativamente ao terço constitucional de férias usufruídas, o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, entendeu que não incide contribuição previdenciária sobre tal verba:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
Não incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre o valor pago a título de terço constitucional de férias gozadas. Nos termos do art. 7º, XVII, da CF, os trabalhadores urbanos e rurais têm direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Com base nesse dispositivo, o STF firmou orientação no sentido de que o terço constitucional de férias tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, possuindo, portanto, natureza 'compensatória/indenizatória'. Além disso, levando em consideração o disposto no art. 201, § 11 (incluído pela EC 20/1998), da CF ('os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei'), o STF pacificou que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Cumpre observar que esse entendimento refere-se a casos em que os servidores são sujeitos a regime próprio de previdência, o que não justifica a adoção de conclusão diversa em relação aos trabalhadores sujeitos ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS. Isso porque a orientação do STF se ampara, sobretudo, nos arts. 7º, XVII, e 201, § 11, da CF, sendo que este último preceito constitucional estabelece regra específica do RGPS. Cabe ressaltar que a adoção desse entendimento não implica afastamento das regras contidas nos arts. 22 e 28 da Lei 8.212/1991, tendo em vista que a importância paga a título de terço constitucional de férias não se destina a retribuir serviços prestados nem configura tempo à disposição do empregador. Desse modo, é imperioso concluir que a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária. Precedentes citados do STJ: AgRg nos EREsp 957.719-SC, Primeira Seção, DJe de 16/11/2010; e EDcl no AgRg no AREsp 16.759-RS, DJe 19/12/2011. Precedentes citados do STF: AgR no AI 710.361-MG, Primeira Turma, DJe 1.230.957-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014.
Deve, pois, ser afastada a incidência da contribuição sobre tal rubrica.
d. Fator Acidentário de Prevenção - FAP
Para custear o cognominado seguro de acidente do trabalho, o art. 22, II, da Lei n° 8.212/91 instituiu contribuição adicional sobre a folha de salários, sujeita à variação percentual entre 1% e 3%, de acordo com o grau de risco gerado pela atividade preponderante da empresa.
A complementação dos conceitos determinantes ao enquadramento em cada faixa de tributação foi promovida por decreto regulamentar, sem que tal degradação normativa implicasse ofensa ao princípio da legalidade (STF, RE 343.446, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 04/04/2003, p. 40).
Posteriormente, o art. 10 da Lei n° 10.666/03 autorizou que as alíquotas fossem reduzidas de metade ou majoradas até o dobro, a depender do desempenho da empresa em relação às demais integrantes do mesmo ramo, delegando a operacionalização e o enquadramento ao que dispuser o regulamento.
Com base nesse permissivo, foi editado o Decreto nº 6.042/2007 e incluído o art. 202-A ao Decreto nº 3.048/99, hoje com a redação dada pelo Decreto nº 6.957/2009:
Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP
§ 1° O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota.
§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente.
(...)
§ 4° Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta:
I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados;
II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue:
a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento;
b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e
c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e
III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma:
a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e
b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos.
§ 5° O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse.
O desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, relativamente aos acidentes de trabalho ocorridos num determinado período, passou a ser aferido por um Fator Acidentário de Prevenção (FAP), representativo de um multiplicador variável entre 0,5 e 2,00, a ser aplicado sobre as alíquotas previstas na lei (1%, 2% ou 3%).
E, para discriminar o desempenho da empresa dentro da respectiva atividade econômica, foi prevista a criação de um índice composto pelos índices de gravidade, freqüência e de custo, calculados de acordo com metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.
A definição de critérios para apurar o grau de risco de acidente do trabalho não pode ser confundida com a instituição de uma nova fonte de custeio para a Seguridade Social, a exigir lei complementar, tampouco consubstancia matéria sujeita à reserva legal.
Com efeito, coube à lei a definição dos elementos essenciais do tributo, tendo sido nela estabelecidas as suas alíquotas máxima e mínima - aí incluídas as possibilidades de aumento em dobro ou a redução pela metade.
Ao regulamento restou apenas a fixação dos critérios de apuração da alíquota efetiva da exação para cada contribuinte, levando em consideração a quantidade, gravidade e custos das ocorrências acidentárias.
É, pois, constitucional a contribuição destinada ao Seguro do Acidente do Trabalho - SAT/RAT prevista no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, com a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP.
Nesse sentido:
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. LEI Nº 10.666, ART. 10. REDUÇÃO E AUMENTO DE ALÍQUOTAS.
É constitucional a redução ou aumento das alíquotas da contribuição social destinada ao financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidade laboral decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, na forma determinada pelo art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003.
(TRF4, ARGINC nº 5007417-47.2012.404.0000, Corte Especial, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 07/11/2012)
Finalmente, deve-se ponderar que a previsão de flutuação das alíquotas visa estimular as empresas à adoção de políticas de redução de acidentes de trabalho, tratando-se de mecanismo de caráter extrafiscal plenamente amparado na previsão do art. 195, § 9º, da CF.
e. Taxa Selic
Em matéria tributária incide o disposto no art. 161, § 1.º, do CTN, o qual prevê: "Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês". Tratando-se de tributos federais, há legislação específica fixando a SELIC como taxa de juros (art. 13 da Lei nº 9.065/95, art. 30 da Lei nº 10.522/02; Lei nº 8.212/91, art. 34, para as contribuições então arrecadadas pelo INSS).
Acrescente-se que a própria natureza dos juros moratórios e da SELIC justificam sua aplicação nos casos de atraso no pagamento de tributos. Os juros moratórios constituem, em última análise, perdas e danos pelo atraso no cumprimento da obrigação. A SELIC, por outro lado, reflete o custo de captação de recursos pelo Governo Federal no mercado. Em virtude disso, a SELIC caracteriza-se como a taxa mais adequada para compensar a Fazenda em virtude da falta de arrecadação de tributos não pagos pelo contribuinte na época devida.
Outro aspecto relevante é que a taxa SELIC também é utilizada nas dívidas passivas da Fazenda Nacional, como nos casos de compensação ou restituição do indébito (Lei nº 9.250/95, art. 39, §4°), sendo a decorrente isonomia de tratamento mais um fator a legitimar a aplicação dessa taxa para cobrança dos valores devidos ao fisco.
Assim, não há mácula à cobrança da taxa SELIC como taxa de juros abrangente da correção monetária, devendo ser afastada a impugnação da embargante também quanto a esse aspecto.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES, nos termos da fundamentação, os embargos opostos por SEFE EMPREITADAS E CONSTRUÇÕES LTDA à execução fiscal nº 5002786662013404710, que lhe move a UNIÃO, para declarar a não incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias. As demais alegações são rejeitadas.
Processo não sujeito ao pagamento de custas (art. 7º da Lei nº 9.289/96).
Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista a sucumbência recíproca (CPC, art. 21) (...).
Após o trânsito em julgado: a) intime-se a Fazenda Nacional, nos autos da execução fiscal, a que comprove o cumprimento do disposto no art. 33 da Lei nº 6.830/80, adequando as CDAs ao ora decidido; b) dê-se baixa nestes autos (...).
Honorários advocatícios
Esta Corte firmou o entendimento de que a data em que foi proferida a sentença determina a lei que deve incidir. Nesse sentido: (TRF4, AC 5012133-71.2014.404.7009, Segunda Turma, Relatora Cláudia Maria Dadico, 27/04/2016). Tendo em vista que a sentença é anterior a 18-3-2016 (vigência do novo CPC), aplicável ao presente recurso as normas dispostas no CPC/73.
O arbitramento dos honorários está adstrito ao critério de valoração perfeitamente delineado na legislação vigente, art. 20 do Código de Processo Civil:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas e os honorários advocatícios. Essa verba será devida, também nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
(...)
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo profissional;
b) o lugar da prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.
Tratando-se de matéria unicamente de direito em que o grau de zelo do profissional é normal à espécie e considerando o tempo de duração até a sentença (9 meses), o lugar de prestação jurisdicional, a natureza e a importância da causa, mantenho a sucumbência recíproca, nos termos da sentença.
Voto por negar provimento ao recurso da União e dar parcial provimento à apelação da demandante para declarar a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, anteriores à concessão do auxílio-doença.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/10/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5043959-36.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50439593620144047100
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. VITOR MES DA CUNHA |
APELANTE | : | SEFE EMPREITADAS E CONSTRUÇÕES LTDA |
ADVOGADO | : | Andre Luis Ghis Arrue |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/10/2016, na seqüência 102, disponibilizada no DE de 01/09/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA DEMANDANTE PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NOS PAGAMENTOS EFETUADOS NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DOS EMPREGADOS, ANTERIORES À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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