TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECURSO ESPECIAL Nº 1. 230. 957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, extinguir o processo sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva para a causa, quanto ao SESI, SENAI, INCRA, SEBRAE, APEX e ABDI. Nego provimento ao recurso da União e dou parcial provimento à apelação da impetrante para reconhecer a legitimidade ativa de postular a inexigibilidade da contribuição previdenciária dos empregados segurados, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

As partes apelaram da sentença de parcial concessão da segurança em que o magistrado assim dispôs:

O Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), a APEXBRASIL, o INCRA e o SEBRAE sustentaram sua ilegitimidade passiva, ao fundamento de que o art. 2º da Lei nº 11.457/2007 dispõe a respeito da competência exclusiva da Secretaria da Receita Federal do Brasil para restituir as quantias cobradas indevidamente.

A União, o SENAI e o SESI insurgiram-se contra a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e auxílio doença.

A impetrante sustentou a legitimidade para discutir a inexigibilidade da incidência de contribuições parte empregado (prevista no art. 20 da Lei nº 8.212/91), além do pedido de não incidência de contribuições previdenciárias (art. 22, inc. I e II, da Lei n. 8.212/91) e a terceiros sobre os valores pagos pela empresa que não detenham natureza remuneratória, em relação ao futuro (sem a intenção de compensar valores indevidamente pagos).

Asseverou que os empregados ficam afastados do trabalho por motivo de doença, mas a enfermidade cessou antes de ultrapassados 15 dias e que, também para estes casos (afastamento por menos de 15 dias), os pagamentos de valores aos funcionários se dão por conta do disposto no art. 60 da Lei nº 8.213/91.

Com relação ao salário-maternidade, como prestação previdenciária, ressaltou que, mesmo sendo um direito constitucionalmente garantido ao trabalhador, o Estado efetivamente arca com a sua incidência através do INSS, e as empresas são meras antecipadoras das quantias devidas no período. Pretende, assim, o reconhecimento do salário maternidade como benefício previdenciário, desvinculado da natureza remuneratória.

Ao final, com o reconhecimento da não incidência de contribuições sobre as rubricas salário maternidade, adicionais e no período de afastamento do empregado por motivo de doença inferior a 15 dias, pleiteou a declaração de que os reflexos destas verbas não sejam tributados (13º salário, férias remuneradas, 1/3 constitucional e repouso semana remunerado para horistas).

No caso concreto, a União - através da Secretaria da Receita Federal do Brasil - é o sujeito ativo da obrigação tributária, pois compete-lhe a arrecadação, a fiscalização e a cobrança das contribuições questionadas na presente demanda.

É certo que eventual reconhecimento da inexigibilidade de parcela das contribuições resultará em diminuição do montante da arrecadação a ser repassado pela União àquelas entidades. Mas tal interesse jurídico reflexo não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte em processo em que se discute relação jurídica de cunho material, da qual não participam. Tanto assim que, na hipótese de ser reconhecido algum indébito, arcará o Fisco com a restituição e não aquelas entidades beneficiárias da arrecadação.

A matéria já se encontra pacificada nesta Corte:

Assim, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva da ABDI, APEX-Brasil, FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAI e SESI,

Pacífico o entendimento de que o substituto tributário pode questionar em juízo a obrigação de fazer o desconto e o recolhimento da exação que lhe pareça legalmente indevida. Porém, o direito de questionar a legitimidade da exação não se estende à possibilidade de compensar o tributo recolhido pelos empregados, ante a ausência de repercussão em seu patrimônio.

Nesse sentido:

Assim, quanto à compensação dessas verbas, embora possa questioná-las, carece de legitimidade ativa a Impetrante para compensá-las.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a incidência, ou não, de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze de afastamento dos empregados, anteriores à concessão do auxílio-doença, na remuneração efetuada a título de terço constitucional de férias, de salário-maternidade e de aviso prévio indenizado.

Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014:

A regra geral, insculpida no art. 28 da Lei nº 8.212/91, estabelece que a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades integram o salário-de-contribuição para fins de recolhimento da contribuição previdenciária.

O § 9º do mesmo artigo, por sua vez, estabelece quais parcelas não integram o salário-de-contribuição:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe em complemento por estar trabalhando em condições especiais. Tais valores representam um acréscimo financeiro no patrimônio dos segurados, que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

O art. 195 da Constituição Federal define o fato gerador das contribuições previdenciárias:

Em conformidade com o texto constitucional, estabeleceu a Lei nº 8.212/91:

Já indenização implica compensação ou reparação por dano ou prejuízo sofrido, não constituindo rendimento do trabalho (remuneração).

Logo, a questão da incidência das contribuições sociais, no caso, resolve-se com a análise da natureza das horas extras: se indenizatória ou de rendimento do trabalho (remuneratória).

A própria Constituição Federal refere a natureza remuneratória do serviço extraordinário:

A Carta Magna refere-se ao adicional e não à hora trabalhada em si, pois é o adicional que será, no mínimo, 50% a mais do que o valor da hora normal.

Vale dizer, contrariamente ao que alega a apelante, que a interpretação sistemática, da qual deriva o princípio da unidade da Constituição, autoriza a afirmação de que a hora extra é rendimento do trabalho, observados os artigos 7º e 195 acima transcritos.

Na mesma linha, a CLT:

Acerca da natureza salarial, o TST firmou entendimento:

O STJ entende ser remuneratória a natureza jurídica da hora extra:

Corroborando o exposto, a jurisprudência uníssona deste Tribunal:

Contribuição previdenciária sobre remuneração atinente a afastamento do empregado com atestado médico

Sustentou a parte autora que os valores percebidos nos dias em que o empregado faltou ao trabalho, por motivo de saúde ou consulta médica, também não devem sofrer a incidência da contribuição previdenciária. Aduziu que a jurisprudência pátria reconhece a inexigibilidade da incidência do tributo nos primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença.

O auxílio-doença pressupõe a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos, nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/1991. Assim os quinze primeiros dias de afastamento dos empregados que o antecedem possuem natureza securitária.

Evidente, no caso, que a verba paga ao empregado que se afastou do trabalho, por motivo de saúde ou consulta médica, com apresentação de atestado, tem natureza remuneratória, não gera o direito à percepção do referido benefício, que pressupõe a incapacidade para o trabalho habitual por mais de quinze dias consecutivos. Esta a diferença entre uma e outra.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS, com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil pela Lei nº 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e, também, por conta do disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, o fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei nº 11.457/07:

O indébito pode ser objeto de compensação, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, de acordo com o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN.

O art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91, que restringia a compensação do indébito em 30% do valor a ser recolhido em cada competência, foi revogado pela Lei nº 11.941/09, não mais subsistindo esta restrição.

Voto por extinguir o processo sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva para a causa, quanto ao SESI, SENAI, INCRA, SEBRAE, APEX e ABDI. Nego provimento ao recurso da União e dou parcial provimento à apelação da impetrante para reconhecer a legitimidade ativa de postular a inexigibilidade da contribuição previdenciária dos empregados segurados.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/07/2016, na seqüência 262, disponibilizada no DE de 21/06/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EXTINGUIR O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A CAUSA, QUANTO AO SESI, SENAI, INCRA, SEBRAE, APEX E ABDI. NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE PARA RECONHECER A LEGITIMIDADE ATIVA DE POSTULAR A INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADOS SEGURADOS.