APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000298-55.2015.4.04.7202/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | PIAZZA COMERCIO DE TRATORES E MAQUINAS LTDA |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no terço constitucional de férias e no aviso prévio indenizado.
2. Fixados os honorários advocatícios em consonância com o disposto no § 4º do art. 20 do CPC e os critérios previstos nas alíneas a, b e c do § 3º do mesmo artigo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora quanto aos honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de fevereiro de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8088269v11 e, se solicitado, do código CRC B73B3BDA. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 18/02/2016 16:49 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000298-55.2015.4.04.7202/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | PIAZZA COMERCIO DE TRATORES E MAQUINAS LTDA |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de ação de procedimento comum ordinário ajuizada por PIAZZA COMÉRCIO DE TRATORES E MÁQUINAS LTDA em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, por meio da qual pleiteia provimento jurisdicional que declare a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e os primeiros quinze dias de afastamento dos empregados da autora na hipótese de gozo de benefício previdenciário por incapacidade, bem como a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
Aduziu a parte autora que a contribuição previdenciária a cargo do empregador incide sobre o salário pago ao empregado, assim considerada a remuneração e as verbas correlatas devidas ao obreiro pelo trabalho prestado com vínculo empregatício. Asseverou que a Medida Provisória n. 1.523/97, convertida na Lei n. 9.528/97, introduziu alterações na Lei n. 8.212/91, tendo incluído na base de incidência da contribuição previdenciária valores que não possuem natureza salarial e de cunho indenizatório, que não traduzem uma contraprestação por serviços prestados. Teceu considerações sobre a legislação aplicável e colacionou ementas de julgados de tribunais superiores. Pugnou, ao final, pela procedência dos pedidos, bem como pela restituição dos valores no prazo de 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Juntou procuração e documentos.
Citada, a ré apresentou contestação por meio da petição do evento 12. No mérito, alegou que todas as verbas pagas ao empregado, advindas de relação de trabalho, integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, salvo as exceções arroladas na lei. No que tange ao aviso prévio indenizado, alegou que se trata de salário de contribuição e que por não se encontrar no rol do §9º do art. 28 da Lei 8.212/91, o qual estabelece quais os casos de inexigibilidade da contribuição, não haverá ilegalidade quanto à incidência deste na base de cálculo destinada à Seguridade Social. Quanto aos primeiros quinze dias de afastamento por incapacidade, asseverou que este é resultado do contrato de trabalho efetuado entre empregador e trabalhador e que devem ser custeados pelo contratante, durante o vínculo trabalhista, todos os ônus gerados em decorrência do contrato celebrado. No que toca ao terço constitucional, frisou que não possui caráter indenizatório, ao argumento de que o pagamento decorre do advento das férias sem que o trabalhador abra mão de direito ou vantagem. Requereu a improcedência do pedido.
No evento 15, a parte autora apresentou resposta à contestação.
Vieram os autos conclusos para sentença.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, julgo PROCEDENTES os pedidos veiculados na petição inicial, resolvendo o mérito do processo, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC, para o fim de:
a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária válida que obrigue o(a) autor(a) a recolher a contribuição social previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 15 primeiros dias de afastamento do trabalho por incapacidade laborativa (auxílio-doença e auxílio-acidente) e terço constitucional de férias gozadas e indenizadas.
b) condenar a União a restituir os valores pagos indevidamente, facultado o ressarcimento mediante compensação, a critério do contribuinte, observado o trânsito em julgado (CTN, art. 170-A), nos termos da fundamentação. O montante, a ser apurado na fase de liquidação de sentença, deverá ser acrescido, desde a data de cada pagamento indevido, pela taxa SELIC (Lei n.º 9.250/95, art. 39, § 4.º), que exercerá as funções de índice de correção monetária e de juros moratórios.
Condeno-a a parte ré a ressarcir as custas adiantadas pela autora, bem como a pagar honorários advocatícios fixados em R$1.000,00 (um mil reais), nos termos do artigo 20, §§ 3.º e 4.º, do CPC, por se tratar a ré de Fazenda Pública, bem como em razão da baixa complexidade da demanda.
Sem custas pela União, ante o disposto no art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96.
Submeto esta sentença a reexame necessário, dada a sua iliquidez (CPC, art. 475, §§ 1.º e 2.º; REsp 1.101.727/PR).
Ambas as partes apelaram da decisão.
A União, em suas razões, sustentou a incidência da contribuição previdenciária na remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença, sobre o terço constitucional de férias e sobre o aviso prévio indenizado. Referiu que as verbas pagas nos primeiros quinze dias de afastamento, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, possuem natureza salarial e integram a folha de salários, motivo pelo qual incide a contribuição previdenciária. Ainda ressaltou que no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 constam as parcelas que não integram o salário-de-contribuição e que não há referência ao aviso prévio indenizado. Por fim, alegou que o terço constitucional de férias representa um reforço financeiro, de natureza remuneratória, razão pela qual também incide a contribuição previdenciária.
Piazza Comércio de Tratores e Máquinas Ltda, juntamente com seus procuradores, Gleison Machado Schütz e Lucas Heck, insurgiram-se contra a decisão que fixou os honorários advocatícios em R$ 1.000,00. Nesse sentido, alegaram que se trata de valor irrisório, tendo em vista o zelo dos profissionais e o valor econômico da causa, bem como o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. Requereram, assim, a majoração dos honorários advocatícios a um percentual entre 10% e 20% sobre o valor já corrigido da condenação.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 40.000,00.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra da eminente Juíza Federal Substituta Priscilla Mielke Wickert Piva deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
a) Do Julgamento antecipado da lide
Conforme dispõe o artigo 330, inciso I, do CPC, "o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência".
No caso presente, sendo a matéria unicamente de direito, tenho que do conjunto probatório se extraem elementos suficientes ao deslinde da controvérsia, sem a necessidade de novas provas.
b) Mérito
Sobre a matéria em análise, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.230.957/RS (Rel. Min. Campbell Marques (DJ em 26/02/2014), na forma do art. 543-C do CPC, consolidou seu entendimento quanto a determinadas verbas sobre as quais não incide a contribuição previdenciária por não se enquadrarem na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. In verbis, a ementa do julgado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008;
REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min.
Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Utilizando como parâmetro a decisão proferida pelo STJ, passo à análise das verbas impugnadas no caso concreto.
c.1) Incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e indenizadas
Sustenta a parte autora a impossibilidade de incidência de contribuições sociais previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas, uma vez que tais valores não teriam natureza remuneratória.
Sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, XVII, da CF/88, o Superior Tribunal de Justiça, consoante acórdão retro, pacificou a questão, concluindo que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória.
Não procede a tese de que quaisquer verbas vinculadas ao contrato de trabalho seriam remuneratórias e, assim, passíveis de incidência do tributo em comento. Embora seja aplicável o princípio da solidariedade no custeio da Seguridade Social, esta solidariedade não autoriza a cobrança de contribuições sociais independentemente de uma regra matriz de incidência tributária, cuja existência e limites não podem ser desconsiderados. Os limites semânticos e normativos do aspecto material da hipótese de incidência devem ser observados da mesma forma como o são nas demais espécies tributárias. É que a cobrança de tributos, inclusive de contribuições sociais, só pode ocorrer em conformidade à Constituição e às Leis.
O art. 195, inciso I, alínea "a", da CF/88 prevê a incidência da contribuição previdenciária sobre "folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física". Já o art. 201, §§ 11, prevê que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei."
Uma interpretação jurisprudencial conjugada dos dispositivos em referência tem exigido cada vez mais a repercussão das verbas objeto de contribuição previdenciária no cálculo de benefícios, de modo que a incorporação dos valores recolhidos no cálculo da renda mensal deve existir em alguma medida no tocante ao tributo recolhido pela pessoa física. Diferentemente, quanto aos tributos recolhidos pelas pessoas jurídicas (COFINS, CSLL), não se tem exigido a repercutibilidade direta, mesmo porque não serão elas, e sim os trabalhadores, os destinatários imediatos dos benefícios do RGPS (auxílio-doença, aposentadoria por tempo de contribuição, pensão por morte, etc.), incidindo em maior grau, para as pessoas jurídicas, o princípio da solidariedade no custeio. Cabe salientar - porque contextualmente relevante - que, no longo prazo, a tendência é de que as pessoas físicas contribuam cada vez menos para o financiamento da Seguridade Social comparativamente às pessoas jurídicas, como se percebe da própria Constituição Federal, que prevê "a substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento" (art. 195, § 13).
Desse modo, é procedente a pretensão da embargante para que sejam excluídas dos valores cobrados as contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço constitucional de férias creditado em favor de trabalhadores celetistas, derivado de férias indenizadas e gozadas.
c.2) Incidência da contribuição previdenciária sobre os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por motivo de incapacidade
Está pacíficado na jurisprudência que os valores pagos durante os 15 primeiros dias de afastamento do trabalho por enfermidade não possuem natureza salarial, não devendo incidir contribuição previdenciária do empregador.
Nesse sentido, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.230.957/RS (rel. Min. Campbell Marques (DJ em 26/02/2014), na forma do art. 543-C do CPC, já mencionado, confirmou o entendimento de que a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Portanto, do valor cobrado a esse título, devem ser excluídos tais montantes.
c.3) Incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado
O artigo 28, § 9º, alínea "e", da Lei n. 8.212-91, em sua redação original, dispunha que o aviso prévio indenizado não integrava o salário-de-contribuição:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
...
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
...
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;
Em que pese referida norma tenha sido revogada pela Lei n. 9.528-97, a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária foi mantida no Regulamento da Previdência Social, Decreto n. 3.048, de 1999, em seu artigo 214:
Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
(...)
V - as importâncias recebidas a título de:
(...)
f) aviso prévio indenizado;
Posteriormente, o Decreto n. 6.727-09 revogou a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto n. 3.048-99, gerando controvérsia acerca da incidência ou não da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.
Nesse aspecto, observo que o direito tributário brasileiro está assentado no princípio da legalidade, a teor do art. 150, inciso I, da CF, ou seja, não pode a Administração Pública valer-se de mera supressão efetuada pelo Decreto nº. 6.727/09 quanto ao que se entende por salário-de-contribuição para com isso instituir tributo sem norma legal que a autorize.
No ponto específico, analisando-se a natureza do aviso prévio indenizado, nota-se que se trata de verba paga em caráter excepcional, recebida apenas quando da rescisão do contrato de trabalho, portanto, possui nítida natureza indenizatória.
Outro não é o entendimento da jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA. AVISO PRÉVIO. SUBSÍDIO ESPOSA. COOPERATIVAS DE TRABALHO. TERÇO DE FÉRIAS. SALÁRIO MATERNIDADE. INCRA.SEBRAE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho. 2. A verba paga ao empregado demitido a título de aviso prévio indenizado, não configura remuneração destinada a retribuir serviço prestado ao empregador, não podendo, por isso, ser incluída no cálculo do salário-de-contribuição, em face do seu caráter indenizatório. (...) (TRF4, AC 5002922-43.2012.404.7215, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, D.E. 13/05/2013) (destaques acrescentados).
Desta forma, o pedido é de ser acolhido.
c.4) Da Compensação
O art. 74 da Lei nº. 9.430/96, assim dispõe:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº. 10.637, de 2002)
Ocorre que o art. 2º da Lei nº. 11.457/2007, por sua vez, dispõe:
Art. 2° Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. (Vide Decreto nº 6.103, de 2007).
§ 1° O produto da arrecadação das contribuições especificadas no caput deste artigo e acréscimos legais incidentes serão destinados, em caráter exclusivo, ao pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social e creditados diretamente ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social, de que trata o art. 68 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000.
§ 2° Nos termos do art. 58 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, a Secretaria da Receita Federal do Brasil prestará contas anualmente ao Conselho Nacional de Previdência Social dos resultados da arrecadação das contribuições sociais destinadas ao financiamento do Regime Geral de Previdência Social e das compensações a elas referentes.
§ 3° As obrigações previstas na Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, relativas às contribuições sociais de que trata o caput deste artigo serão cumpridas perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil.
§ 4° Fica extinta a Secretaria da Receita previdenciária do Ministério da Previdência Social.
Por fim, o art. 26 e seu parágrafo único da mesma Lei, estabelecem:
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei.
Assim, tem-se que o art. 74 da Lei nº. 9.430/96 aplica-se apenas aos tributos que eram administrados pela SRF, admitindo a compensação com débitos oriundos de quaisquer tributos e contribuições administradas por este órgão.
Esta situação prevista na Lei nº. 9.430/96 não foi alterada pela criação da SRFB, pois a Lei nº. 11.457/07, conforme o art. 2º e seu parágrafo único, atribuiu ao novo órgão as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições previdenciárias, mas não alterou sua destinação, qual seja, o pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Dessa forma, não pode haver a compensação de contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente com qualquer tributo ou contribuição, mas somente com aquelas que possuam a mesma destinação constitucional.
A compensação, ademais, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença, a ser realizada pelo contribuinte, cabendo ao Fisco verificar a sua regularidade, a teor do art. 170-A do CTN, plenamente aplicável ao caso.
Sucumbência
A parte autora requer a majoração dos honorários advocatícios fixados pelo juiz a quo no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).
O arbitramento dos honorários está adstrito ao critério de valoração, perfeitamente delineado na legislação vigente, art. 20 do Código de Processo Civil:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas e os honorários advocatícios. Essa verba será devida, também nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
(...)§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar da prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
Tratando-se de matéria unicamente de direito em que o grau de zelo do profissional é normal à espécie e considerando o tempo de duração até a sentença, o lugar de prestação jurisdicional, a natureza e o valor dado à causa (R$ 40.000,00), dou parcial provimento à apelação da parte autora para fixar a verba honorária em R$ 4.000,00.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora quanto aos honorários advocatícios.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8088268v8 e, se solicitado, do código CRC FA276B39. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 18/02/2016 16:49 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/02/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000298-55.2015.4.04.7202/SC
ORIGEM: SC 50002985520154047202
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LENZ TATSCH |
APELANTE | : | PIAZZA COMERCIO DE TRATORES E MAQUINAS LTDA |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/02/2016, na seqüência 111, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES | |
AUSENTE(S) | : | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8131705v1 e, se solicitado, do código CRC 356E7D23. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
| Data e Hora: | 17/02/2016 17:08 |
