APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5014171-31.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | TRANSPORTES TREMEA LTDA |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no terço constitucional de férias e no aviso prévio indenizado.
2. Fixados os honorários advocatícios em consonância com o disposto no § 4º do art. 20 do CPC e os critérios previstos nas alíneas a, b e c do § 3º do mesmo artigo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de fevereiro de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8101847v6 e, se solicitado, do código CRC D01382AC. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 18/02/2016 16:49 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5014171-31.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | TRANSPORTES TREMEA LTDA |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
TRANSPORTES TREMEA LTDA, por procurador habilitado, ajuizou ação ordinária contra a UNIÃO, com o fim de obter a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos aos empregados a título de terço constitucional de férias, remuneração dos primeiros 15 (quinze) dias de auxílio-doença e aviso prévio indenizado.
Sustentou, em resumo, ilegalidade da exação, já que as verbas em questão possuem caráter indenizatório e não constituem contraprestação ao trabalho, de sorte que não se configura a hipótese de incidência tributária da aludida contribuição patronal.
Requereu, ao final, seja declarado o direito de restituição dos valores pagos indevidamente, bem como, a procedência da ação.
Juntou documentos e recolheu custas iniciais.
A União contestou o feito (evento 8) sustentando a improcedência do pedido do autor.
Vieram-me os autos conclusos para sentença.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar a inexigibilidade da contribuição social incidente sobre os valores pagos pela autora a seus empregados a título de terço constitucional de férias, remuneração pelos primeiros até 15 (quinze) dias de auxílio-acidente e aviso prévio indenizado, e extingo o processo com julgamento do mérito, com base no art. 269, I, do Código de Processo Civil.
Reconheço o direito da autora, após o trânsito em julgado, a repetir os valores indevidamente recolhidos recolhidos a tais títulos, nos cinco anos que precederam o ajuizamento da ação, devidamente atualizados na forma da fundamentação.
Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, no importe de 5% (cinco por cento) do valor a restituir, com fundamento no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil.
Sentença sujeita a reexame necessário (Código de Processo Civil, art. 475, I).
Ambas as partes apelaram da decisão.
A União, em suas razões, sustentou a incidência da contribuição previdenciária na remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença, sobre o terço constitucional de férias e sobre o aviso prévio indenizado. Referiu que as verbas pagas nos primeiros quinze dias de afastamento, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, possuem natureza salarial e integram a folha de salários, motivo pelo qual incide a contribuição previdenciária. Ainda ressaltou que no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 constam as parcelas que não integram o salário-de-contribuição e que não há referência ao aviso prévio indenizado. Por fim, alegou que o terço constitucional de férias representa um reforço financeiro, de natureza remuneratória, razão pela qual também incide a contribuição previdenciária. Quanto aos honorários advocatícios, asseverou que estes devem ser fixados sobre o valor da causa e não sobre o valor a ser restituído à parte autora.
Transportes Tremea Ltda, juntamente com seus procuradores, Gleison Machado Schütz e Lucas Heck, insurgiram-se contra a decisão que fixou os honorários advocatícios em 5% sobre valor a ser restituído. Nesse sentido, alegaram que se trata de valor irrisório, tendo em vista o zelo dos profissionais e o valor econômico da causa, bem como o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. Requereram, assim, a majoração dos honorários advocatícios a um percentual entre 10% e 20% sobre o valor já corrigido da condenação.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 55.000,00.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Substituto Diógenes Tarcísio Marcelino Teixeira deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Presente a hipótese do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo antecipadamente a lide.
Mérito
- Das contribuições previdenciárias
A Constituição da República estabelece que a seguridade será financiada, entre outras fontes, por contribuições sociais a cargo do empregador, incidentes sobre a folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (art. 195, I).
A Lei n. 8.212/91 regulamentou o preceito constitucional nos seguintes termos:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Com base nesses preceitos, a autora argumenta ser indevida a exigência de contribuição social sobre as verbas aludidas, por serem despidas de caráter remuneratório.
- 15 (quinze) primeiros dias pagos a título de auxílio-doença
No que tange aos valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador doente, dispõem os artigos 60, §3º, e 86, caput, da Lei n. 8.213/91:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...]
§ 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
Depreende-se da leitura desses dispositivos que o pagamento conferido pela empresa aos seus empregados afastados por força de enfermidade ou em virtude de auxílio-acidente não se revestem de natureza salarial, pois não correspondem a contraprestação por trabalho realizado, mas verba previdenciária de caráter nitidamente indenizatório. Por isso, não se sujeitam à incidência da contribuição patronal.
Confira-se, sobre o tema, o posicionamento assente do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: EDcl no REsp 803.495/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, unân., julg. em 5.2.2009, publ. em 2.3.2009; REsp 1078772/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, unân., julg. em 16.12.2008, publ. em 19.12.2008; TRF4, EINF 2006.70.06.000924-3, Rel. Joel Ilan Paciornik, 1ª Seção, julg. em 4.12.2008, publ. em 7.1.2009.
- 1/3 (um terço) constitucional de férias gozadas
No caso concreto, é indispensável definir se os valores pagos aos empregados da autora sob a rubrica de adicional de 1/3 de férias gozadas integram ou não, sob o ponto de vista legal, o conceito de salário, e, por conseguinte, a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
Após diversos julgamentos, o colendo Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre ao adicional de um terço sobre as férias gozadas ou não, como se vê da decisão in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF, AI 727958 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009 EMENT VOL-02350-12 PP-02375)
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça alterou a sua jurisprudência para se ajustar ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, isso no incidente de uniformização de interpretação de lei federal, cuja ementa segue abaixo transcrita:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados. (Petição nº 7.296-PE, 1ª Seção, relatora Min. Eliana Calmon, DJe 10.11.2009)
Da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça vale citar o seguinte trecho:
A Constituição de 1988, no capítulo dedicado aos Direitos Sociais, estabeleceu como direito básico dos trabalhadores urbanos e rurais o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal (art. 7º, XVII), vantagem que veio a ser estendida aos servidores ocupantes de cargos públicos, como consta do § 3º do art. 39, da Carta Magna.
O adicional outorgado tem por escopo proporcionar ao trabalhador (lato sensu), no período de descanso, a percepção de um reforço financeiro, a fim de que possa usufruir de forma plena o direito constitucional do descanso remunerado. A partir da finalidade do adicional é que se desenvolveu a posição jurisprudencial do STF, cujo início está no julgamento do RE 345.458/RS (Segunda Turma, Documento: 6594776 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 7 de 9 Superior Tribunal de Justiça DJ 01/02/2005), em que a relatora, Min. Ellen Gracie, analisando a constitucionalidade da redução do período de férias de procuradores autárquicos, consignou, em obter dictum, que o abono de férias era espécie de "parcela acessória que, evidentemente, deve ser paga quando o trabalhador goza seu período de descanso anual, permitindo-lhe um reforço financeiro neste período".
Contra a mencionada decisão foi interposto Agravo Regimental, cujo seguimento foi negado em 10.02.2010, confirmando que a Primeira Seção, revendo seu entendimento, definiu que o terço constitucional de férias usufruídas ou não, tem natureza indenizatória e que, portanto, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.
1. A Primeira Seção, ao apreciar a Pet 7.296/PE (Relatora Ministra Eliana Calmon, Dje de 10.11.2009), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a aplicação de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. Agravo Regimental não provido.
(STJ, AgRg na Pet 7.206/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 22/02/2010)
Saliente-se que embora os citados precedentes se refiram aos servidores públicos, tenho que o entendimento sedimentado também se aplica aos trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social, porquanto o terço constitucional de férias também não será incorporado para fins de aposentadoria no aludido regime.
Em conclusão, diante da fundamentação supra, não incide contribuição previdenciária sobre as quantias pagas aos empregados da autora a título de um terço relativo a férias.
- Aviso-prévio indenizado
Previsto no artigo 487, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, o aviso prévio constitui-se na obrigação através da qual uma parte deve comunicar a outra a intenção de rescindir o contrato de trabalho sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei.
Esse prazo, se cumprido, serve para que o empregado se lance à procura de um novo empregado, com a previsão de redução de jornada e de faltas permitidas ao serviço, ou para que o empregador preencha a lacuna deixada pela ausência do empregado que não mais deseja trabalhar em seu negócio.
Não obstante, se o contrato de trabalho for rescindido pelo empregador antes de findar o prazo estipulado, assiste ao empregado o direito ao pagamento do valor relativo ao salário correspondente ao período faltante.
Nessa hipótese, os valores pagos a título de aviso prévio indenizado se destinam a retribuir contraprestação pelo trabalho que estaria o empregado apto a desempenhar, mas que, por disposição do empregador, foi obstado com o pagamento de verba salarial correspondente a esse período de dispensa antecipada.
Aliás, em relação ao aviso prévio indenizado, a matéria encontra-se sumulada pelo Tribunal Superior do Trabalho, através do Enunciado 305, cujo conteúdo é o seguinte:
Aviso Prévio - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS.
- Pedido de restituição.
Por outro lado, os valores a repetir devem ser atualizados desde o pagamento indevido (Súmula 162 do STJ), com a incidência da taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, que abrange tanto a recomposição do valor da moeda quanto a remuneração do capital (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250, de 26 de dezembro de 1995).
Tal critério de atualização e compensação da mora deve prevalecer em razão da inconstitucionalidade do art. 5º da Lei 11.960, de 29 de junho de 2009 - que impunha a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza - declarada pelo Supremo Tribunal Federal, em 14 de março de 2013, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 4357/DF e 4425/DF.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar a inexigibilidade da contribuição social incidente sobre os valores pagos pela autora a seus empregados a título de terço constitucional de férias, remuneração pelos primeiros até 15 (quinze) dias de auxílio-acidente e aviso prévio indenizado, e extingo o processo com julgamento do mérito, com base no art. 269, I, do Código de Processo Civil.
Reconheço o direito da autora, após o trânsito em julgado, a repetir os valores indevidamente recolhidos recolhidos a tais títulos, nos cinco anos que precederam o ajuizamento da ação, devidamente atualizados na forma da fundamentação.
Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, no importe de 5% (cinco por cento) do valor a restituir, com fundamento no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil.
Sentença sujeita a reexame necessário (Código de Processo Civil, art. 475, I).
Honorários Advocatícios
A parte autora requer a majoração dos honorários advocatícios fixados pelo juiz a quo no percentual de 5% sobre o valor a ser restituído. A União, por sua vez, requer sejam fixados em 5% sobre o valor da causa e não sobre o valor a ser restituído.
O arbitramento dos honorários está adstrito ao critério de valoração, perfeitamente delineado na legislação vigente, art. 20 do Código de Processo Civil:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas e os honorários advocatícios. Essa verba será devida, também nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
(...)§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar da prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
Tratando-se de matéria unicamente de direito em que o grau de zelo do profissional é normal à espécie e considerando o tempo de duração até a sentença, o lugar de prestação jurisdicional, a natureza e o valor dado à causa (R$ 55.000,00), mantenho o percentual de 5% sobre o valor a ser restituído, conforme foi estipulado pelo juiz a quo.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8101846v6 e, se solicitado, do código CRC D0E5F322. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 18/02/2016 16:49 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/02/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5014171-31.2015.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50141713120154047200
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LENZ TATSCH |
APELANTE | : | TRANSPORTES TREMEA LTDA |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/02/2016, na seqüência 112, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES | |
AUSENTE(S) | : | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8131707v1 e, se solicitado, do código CRC 214FE63. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
| Data e Hora: | 17/02/2016 17:08 |
