APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015653-02.2015.4.04.7107/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | PAGANIN E CIA LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. 1. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). 2. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 3. Relativamente aos valores percebidos pelo empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de doença (auxílio-doença), não é devido o recolhimento de contribuição previdenciária por parte da empresa, tendo em vista o posicionamento consolidado do STJ acerca da sua natureza não salarial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2017.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015653-02.2015.4.04.7107/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | PAGANIN E CIA LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
PAGANIN & CIA LTDA., pessoa jurídica qualificada na inicial, ajuizou ação ordinária contra a FAZENDA NACIONAL postulando provimento jurisdicional que reconheça a inexigibilidade da contribuição previdenciária, cota patronal, e das destinadas a terceiros, incidentes sobre a folha de salários, relativamente aos valores pagos a seus empregados a título de: a) auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador e b) terço constitucional de férias, bem como reconheça seu direito à repetição do indébito dos valores recolhidos indevidamente a contar dos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação. Narrou estar sujeita à incidência das contribuições previdenciárias para o custeio da seguridade social, a qual deve se dar somente sobre as verbas de natureza salarial, não incidindo sobre as de caráter não remuneratório ou indenizatório. Discorreu individualmente sobre cada rubrica questionada, afastando seu caráter remuneratório, inclusive sobre os reflexos, e sustentou o direito à repetição do indébito dos valores pagos de forma indevida. Ao final, requereu a procedência dos pedidos e anexou documentos.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos, extinguindo o feito com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC), a fim de reconhecer (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias, cota patronal, e das devidas a terceiros e ao SAT/RAT, incidentes sobre a folha de salários, sobre os valores pagos aos empregados da demandante a título de terço constitucional de férias e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), bem como seus reflexos, e (b) o direito da requerente à repetição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
No apelo, a União sustentou que as férias, o adicional de um terço e a retribuição recebida por empregado doente nos primeiros quinze dias de seu afastamento do trabalho possuem caráter remuneratório, por consistirem em decorrência do contrato de trabalho.
Por fim, defendeu que as contribuições ao SAT e terceiros, como SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e Salário-Educação, possuem a mesma matriz tributária.
Contrarrazões apresentadas.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 27.963,12.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Fernando Tonding Etges deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
(...) Cuida-se de ação ordinária em que a demandante busca provimento jurisdicional no sentido de declarar indevida a incidência das contribuições previdenciárias, cota patronal, e devidas a terceiros, sobre a folha de salários sobre os valores pagos pela empresa a título de:
a) auxílio-doença/acidente, relativos aos quinze primeiros dias de afastamento do trabalhador; e
b) adicional constitucional de férias.
Mérito
O artigo 195 da Constituição Federal estatui que:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, deforma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social,não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
Infere-se da leitura do dispositivo que o legislador constituinte estipulou o campo de incidência das contribuições previdenciárias em questão, elegendo as categorias dos sujeitos passivos e as bases materiais sobre as quais recairá a tributação.
Todavia, ainda que delineadas as características do tributo, é a lei ordinária que os institui, não podendo desgarrar-se dos limites impostos pela Constituição Federal. Nesta linha, foi a Lei nº 8.212/91 que, precisamente no que toca ao item grifado acima, buscou delimitar com maior precisão o tributo em exame, estipulando o seguinte:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts.57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços;
IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.
De pronto é possível apurar que a contribuição patronal tem íntima relação com renda e remuneração, notadamente porque a base material consignada na Carta Magna faz menção a salário e demais rendimentos do trabalho, elementos repisados na ordem infraconstitucional por meio do termo remuneração.
A lei, por outro lado, visa a dirimir eventuais lacunas da norma explicitando pontos que orbitam sobre o salário de contribuição, tido para o empregado como a "a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa". Na esteira de tal conceito, o § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 expressamente consigna as rubricas que não integram o salário de contribuição, denotando o caráter indenizatório delas a não admitir a incidência de contribuição previdenciária.
Sinalo, no entanto, que a regra em apreço, embora salutar por tentar enumerar com maior precisão as verbas que não devem sofrer a incidência do tributo, gerando maior segurança jurídica, não pode ser tida como exaustiva, sob pena inclusive de se infirmar o preceito constitucional antes examinado, já que o que caracteriza ou não a base material do tributo é o cunho remuneratório da verba.
Dito isso, passo ao exame das rubricas questionadas nesta ação.
Em relação à incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias e o período de quinze dias que antecede o auxílio-doença, bem como sobre seus reflexos, as digressões formuladas nos autos já foram objeto de julgamento pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (então vigente art. 543-C do CPC/1973), devendo ser adotadas as razões lançadas por aquela corte, ainda que este juízo discorde em relação ao ratio decidendi envolvendo o terço constitucional de férias:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
Prescrição.
(...)
Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
Salário maternidade.
(...)
Salário paternidade.
(...)
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Sinale-se que a observância aos precedentes do STJ em recurso repetitivo é imposição do art. 927, III, do CPC/2015.
No tocante ao auxílio-doença, é imperioso referir que o pedido de inexigibilidade das contribuições, em realidade, recai sobre os valores pagos aos trabalhadores nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de incapacidade para o trabalho, seja caso de auxílio-doença acidentário ou previdenciário. Significa dizer que, para efeitos tributários, a natureza do benefício de auxílio-doença devido ao trabalhador é irrelevante (se acidentário ou previdenciário), tendo em vista que a discussão se cinge à incidência de tributação sobre valor pago a título de salário quando não há contraprestação pela remuneração.
Em outras palavras, o valor que seria devido no período (primeiros quinze dias de afastamento) é o mesmo, de maneira que o reconhecimento, pelo Juízo, da inexigibilidade das contribuições sobre tal parcela, se aplica a qualquer que seja o benefício a que faz jus o trabalhador, sendo cabível falar, talvez até de maneira mais apropriada, em período de afastamento por motivo de incapacidade.
Dessa forma, a pretensão da demandante neste ponto merece prosperar, sendo afastada a incidência das contribuições previdenciárias (já que este tributo incide sobre o total da remuneração ou salário pagos ao empregado) sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado.
São procedentes, portanto, os pedidos.
Da compensação/restituição
Acolhido o pedido da demandante de declaração de inexigibilidade das contribuições previdenciárias, cota patronal, e devidas a terceiros, incidentes sobre os valores pagos aos empregados a título de terço constitucional de férias e das verbas pagas nos 15 primeiros dias de afastamento do segurado do trabalho, bem como seus reflexos, de conseguinte, é também procedente o pedido de compensação ou restituição dos valores pagos indevidamente a título das contribuições vergastadas, a contar dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Desta forma, as contribuições previdenciárias cujo recolhimento foi indevido podem ser objeto de restituição ou de compensação com parcelas vencidas e vincendas, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei nº 8.383/91, e art. 39 da Lei nº 9.250/95, observadas ainda as disposições do art. 170-A do CTN, ficando ressalvado, à Receita Federal, o direito de conferir e fiscalizar a compensação a ser efetivada pela requerente em sua escrita fiscal.
Consequentemente, fica afastada eventual a pretensão de efetuar a compensação dos créditos reconhecidos com quaisquer tributos vencidos ou vincendos, administrados pela Secretaria da Receita Federal, na forma estatuída no art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002.
Os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ). Quanto aos índices a serem aplicados, consigno que deve ser utilizado o INPC, de julho a dezembro de 1991, e a UFIR a partir de janeiro de 1992, conforme posição pacífica da jurisprudência e, a partir de 1º de janeiro de 1996, incidirá, apenas, a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, na forma estatuída no art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95.
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos, extinguindo o feito com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC), a fim de reconhecer (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias, cota patronal, e das devidas a terceiros e ao SAT/RAT, incidentes sobre a folha de salários, sobre os valores pagos aos empregados da demandante a título de terço constitucional de férias e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), bem como seus reflexos, e (b) o direito da requerente à repetição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ). Quanto ao índice a ser aplicado, incidirá a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, na forma estatuída no art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95.
Arcará a União Federal com o reembolso das custas processuais e com o pagamento dos honorários de sucumbência, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação (art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC) (...)..
Honorários recursais - novo CPC
Por fim, a sistemática do CPC/1973 não contemplava a fixação de verba honorária em sede recursal. O juiz fixava os honorários na sentença e o tribunal, a menos que houvesse recurso pleiteando a sua majoração, acabava por manter o valor fixado caso a sentença fosse mantida, ou seja, na hipótese de desprovimento do recurso. Logo, todo o trabalho desenvolvido pelo advogado na fase recursal era remunerado pelo valor dos honorários fixado na sentença.
A modificação trazida pelo CPC/2015, especialmente no § 11 do art. 85, alterou a sistemática anterior, ao dispor: "O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento".
Assim, atento aos parâmetros legais preconizados no § 2º e seus incisos do art. 85 do CPC e ao trabalho adicional do patrono da parte recorrida, majoro os honorários de sucumbência para 11%.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/03/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015653-02.2015.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50156530220154047107
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr WALDIR ALVES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | PAGANIN E CIA LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 341, disponibilizada no DE de 06/03/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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