TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO CASAMENTO E ...

1. No julgamento do RE 565.160 - Tema 20, o STF não esclareceu quais parcelas deveriam ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal porque isso é matéria de natureza infraconstitucional.

2. Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal deve ser analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte.

3. Sobre o auxílio casamento e funeral e sobre o abono previsto na convenção coletiva (abono único) a não incidência da contribuição previdenciária decorre da lei.

3. Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, sobre os primeiros quinze dias de afastamento do empregado, aviso prévio indenizado, abono previsto na convenção coletiva (abono único), auxílio-transporte e seus reflexos, vale-alimentação, ausências permitidas e salário família.

4. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de faltas justificadas, salário-maternidade, férias gozadas, horas extras, adicionais noturno, insalubridade, periculosidade, verbas de representação, intervalo repouso e alimentação não usufruídos e o acréscimo de 50%, prêmio desempenho, adicional de transferência, faltas justificadas por atestados médicos, repouso semanal remunerado, décimo terceiro salário.

5. Os pagamentos indevidos, inclusive vincendos, observada a prescrição quinquenal do art. 3º da LC 118/05, poderão ser restituídos ou compensados, nos termos do pedido, atualizados pela taxa SELIC, na forma disciplinada pelo art. 89, caput e §4º da Lei 8.212/91.

6. Sucumbência recíproca. Custas e honorários sucumbenciais compensados. Art. 21, caput, do CPC/73.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União, dar parcial provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por CALESITA INDÚSTRIA DE BRINQUEDOS LTDA. contra a União, visando a declaração da inexistência de relação jurídica determinante da incidência das contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros e ao SAT/RAT sobre '(a) 20% referente à contribuição patronal (art. 22, I, Lei nº 8.212/91); (b) 1%, 2% ou 3% referente ao SAT (art. 22, II, Lei nº 8.212/91); (c) 6%, 9% ou 12% referente ao custeio da aposentadoria especial (art. 57, § 6º, Lei nº 8.213/91); e (d) Contribuições para terceiros'), sobre as seguintes verbas: '(a) Salário maternidade; (b) férias usufruídas; (c) terço constitucional de férias; (d) auxílio-doença; (e) aviso prévio indenizado; (f) auxílio-educação; (g) horas extras e o respectivo adicional; (h) atestados; (i) vale transporte; (j) vale alimentação ou refeição; (k) adicional noturno; (l) adicional de insalubridade; (m) adicional de periculosidade; (n) salário-família; (o) indenização da Lei 7238/84; (p) abono convenção coletiva; (q) ausências permitidas, abono assiduidade e licença premio - não usufruídos; (r) verbas de representação; (s) auxílios - creche, mudança, funeral e matrimonio; (t) intervalo repouso e alimentação - não usufruídos e o respectivo acréscimo de 50%; (u) prêmio desempenho; (v) adicional de transferência provisória; (w) indenização integrativa; e (x) abonos especiais e abono de emergência; (y) supressão do Descanso Semanal Remunerado (DSR), da Intrajornada e dos feriados; (z) Décimo terceiro salário (gratificação natalina);' argumentando para tanto que tais verbas não têm natureza salarial e sim indenizatória, não se encaixando, portanto, no conceito legal que corresponde à base de cálculo das contribuições.

Sobreveio sentença - evento 23 do processo originário, a qual teve o seu dispositivo alterado em face dos embargos opostos pela parte autora, e passou a ter o seguinte dispositivo, conforme evento 29 dos autos de origem:

Ambas as partes apelaram.

A União, na apelação do evento 34, sustenta que deve incidir contribuição previdenciária sobre as seguintes rubricas: das férias e respectivo adicional de um terço, auxílio-doença/acidente, aviso prévio indenizado - abono assiduidade e auxílio-funeral, auxílio-matrimônio, abono-único convenção coletiva, vale-transporte e seus reflexos, vale-alimentação, ausências permitidas vale-transporte em pecúnia, vale (auxílio)-alimentação. Assevera que a compensação por iniciativa do sujeito passivo, de créditos relativos às contribuições previdenciárias (contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do artigo 11 da Lei n o 8.212, de 1991, e instituídas a título de substituição), limita-se ao encontro de contas também com contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes, conforme os ditames do artigo 44 da IN RFB nº 900, de 2008.

A parte autora, na apelação do evento 36, requer a reforma da sentença com o consequente reconhecimento da não incidência da contribuição previdenciária (e de terceiros) sobre o salário-maternidade, férias gozadas, horas extras e respectivo adicional, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, intervalo de repouso e alimentação não gozados e as horas extras decorrentes, do prêmio desempenho, adicional de transferência provisória, salário-família, atestados médicos, DSR, intrajornada e feriados - horas extras e décimo terceiro (gratificação natalina). Por fim, requer, em sendo reformada total ou parcialmente a sentença, a redistribuição dos ônus da sucumbência, fixando-os em 10% da condenação em prol da recorrente.

Apresentadas as contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.

É o relatório.

A sentença foi proferida sob a égide do CPC de 1973. Não havendo como precisar se o valor da condenação é inferior a sessenta salários mínimos, é de ser admitida a remessa oficial.

Inicialmente, deve ser esclarecido que o STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores a EC 20/98.

Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.

Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal será analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.

Assinalo, também, que, sendo inexigível a contribuição previdenciária sobre algumas das verbas aqui tratadas, conforme a natureza salarial ou indenizatória da verba que compõe a folha de salário, também o será a contribuição reflexa (INCRA, SEBRAE, etc.), o que será a seguir analisado conjuntamente.

Por derradeiro, nesta introdução, quero destcar um ponto elevante. A sentença de primeiro grau analisou os pedidos do autor relativamente à contribuição previdenciária patronal e às contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT, conforme consta em sua fundamentação e na parte dispositiva. Embora a inicial tenha mencionado a contribuição ao FGTS, nenhuma causa de pedir foi para tanto deduzida, e, corretamente, não houve análise pela sentença. A questão não foi suscitada em embargos de declaração, tendo a apelação, por seu turno, tratado de contribuição previdenciária e de terceiros/SAT. Logo, deixo claro que a lide não envolve a contribuição ao FGTS.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Conforme prevê o art. 28, § 9º, item 7, da Lei 8.212/91, não integram o salário-de-contribuição para os fins de incidência de contribuição previdenciária os valores recebidos a título de ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário.

Sem possibilidade de provimento ao apelo.

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia e sobre o abono único, pois as verbas constituem premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:

Assim, por deterem evidente natureza indenizatória, restam excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia e o abono único. Impõe-se, pois, manter a sentença.

Não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-transporte, ainda que pago em dinheiro, conforme decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento em 10-03-2010).

Tal decisão restou assim ementada:

Irretocável, portanto, a decisão do juízo a quo no ponto.

O auxílio-alimentação, quando pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT, não se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

No entanto, pago habitualmente e em pecúnia, nos termos do Tema 20 do STF, há a incidência da contribuição. Nesse sentido: AgInt no REsp 1617204 / RS, AgInt no RESP 1621787/RS, REsp 1.196.748/RJ, 2ªTurma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28.9.2010; AgRg noREsp 1.426.319/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de13.5.2014; REsp 895.146/CE, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de19.4.2007.

Apelação provida.

Está pacificado na jurisprudência o caráter indenizatório das verbas pagas em indenização de ausências permitidas ao trabalho que não tenham sido usufruídas pelo trabalhador, conforme se vê dos seguintes julgados:

Essa situação não se confunde com o valor que é recebido quando o trablahador se vale da autorização de ausências prevista no art. 473 da CLT, caso em que o valor recebido não perde a natureza remuneratória.

Observado o que é verdadeiramente objeto do pedido na lide, a sentença decidiu corretamente.

O STJ no julgamento do REsp. 1230957 - Tema 739 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:

Mantida a sentença.

O Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção, firmou orientação no sentido de que o pagamento das férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, razão por que integra o salário de contribuição da contribuição previdenciária patronal.

Neste sentido são os precedentes da 1ª Seção do STJ, publicados em outubro e novembro de 2014 (AgRg nos EDcl no ERESP 1352146 e AgRg no ERESP 1441572).

Mantida a sentença.

Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:

O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. 1.358.821/SP, na sistemática dos recursos repetitivos assim decidiu:

Tema 687 - As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência da contribuição previdenciária.

Tema 688 - O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

Tema 689 - O adicional de periculosidad- e constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

E, sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade:

Mantida a sentença.

A parcela relativa ao intervalo intrajornada e interjornada não gozados não consta do rol do artigo 28 da Lei nº 8.212, de 1991, estando, contudo, prevista no § 4º do artigo 71, da CLT, nos seguintes termos:

Como se vê, as verbas pagas nesses casos têm natureza salarial, à semelhança do que ocorre com as horas-extras.

Nesse sentido, a Súmula nº 437 do Tribunal Superior do Trabalho:

Assim, é evidente tratar-se de verba remuneratória, pelo que cabível a cobrança de contribuição previdenciária, impondo-se negar provimento à apelação da autora.

2.2.5 Prêmio desempenho

]

A contribuição a cargo do empregador é devida sobre as parcelas pagas a qualquer título, mesmo quando ele não aufira qualquer proveito, vantagem, ou benefício específico, dado que tem a mesma natureza estrutural e destinação específica ao custeio da previdência social, daí a incidência da contribuição previdenciária sobre o chamado prêmio desempenho. Nesse sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

Cabe, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da parte autora.

Sobre a verba dispõem o artigo 469, §§2º e §3º, todos da CLT:

A jurisprudência do STJ reconhece o caráter salarial da verba, justificando a incidência da contribuição:

Assim, é devida a contribuição previdenciária patronal sobre o adicional de transferência previsto no art. 469 da CLT.

Mantida a sentença.

Nos estritos termos do artigo 9º da Lei nº 4.266/63, as "quotas do salário-família não se incorporarão, para nenhum efeito, ao salário ou remuneração devidos aos empregados". Assim, por expressa previsão legal, não incide contribuição previdenciária. 'Apesar do nome, o salário-família é benefício previdenciário (arts. 65 e ss. da Lei n. 8.213/1991), não possuindo natureza salarial (REsp 1.275.695/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015), de modo que não integra a base de calculo da contribuição previdenciária (salário-de-contribuição).' (REsp 1598509/RN, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 17/08/2017)

No ponto, provejo o apelo da autora e reformo a sentença.

O benefício das faltas justificadas previsto no art. 473 da CLT autoriza que o trabalhador se ausente do trabalho em determinadas circunstâncias sem que perca a remuneração correspondente.

No entanto, a inexistência da prestação efetiva do labor não possui o condão de transmutar o caráter salarial da verba recebida pelo empregado, e por esta razão, sobre a remuneração paga ao trabalhador por ocasião de faltas justificadas ao trabalho deve incidir contribuição previdenciária.

Além de não haver disposição legal a amparar a pretendida exclusão, a legislação trabalhista, cuja consulta é impositiva na definição da natureza da verba sob análise, prevê que a ausência serviço por motivo de doença justificada não constitui falta ao trabalho, pelo que há direito à remuneração e contagem de tempo de serviço.

Não por outra razão, pronunciou-se o TRT da 10ª Região no sentido de que

Some-se a isso o que dispõe o Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:

Desse contexto sobressai que as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição. Essa parcela se distingue da verba paga pela empresa nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade (doença ou acidente), caso em que se reconhece a natureza indenizatória, por não consubstanciar contraprestação a trabalho.

Sentença mantida no ponto.

A questão foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Assim, o décimo-terceiro salário fica sujeito à contribuição previdenciária patronal sobre a folha de salários.

Os pagamentos indevidos, inclusive vincendos, observada a prescrição quinquenal do art. 3º da LC 118/05, poderão ser restituídos administrativamente ou compensados, nos termos do pedido, atualizados pela taxa SELIC, na forma disciplinada pelo art. 89, caput e §4º da Lei 8.212/91.

Quanto à compensação das contribuições vertidas aos terceiros, ressalto que a orientação das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça "firmou-se no sentido de que "as IN"s RFB 9000/2008 e 1.300/2012, no lugar de estabelecerem os termos e condições a que se referem o art. 89, caput, da Lei n. 8.212/91, simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo", de modo que "encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar", sendo que a "aplicação dos arts. 66 da Lei n. 8.383, de 1991, 39 da Lei n. 9.250, de 1995, e 89 da Lei n. 8.212, de 1991, no sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) e destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN" (REsp 1.498.234/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 06/03/2015).No mesmo sentido: EDcl no REsp 1568163/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 08/09/2016.AgInt no REsp 1591475 / SC, AgInt no REsp 1580564 / SC".

Portanto, observada a limitação do art. 66 da Lei 8.383/91, os valores recolhidos a título de contribuições destinadas a terceiros também podem ser compensados.

Tendo havido provimento do apelo da autora apenas quanto à não incidência das exações discutidas sobre o salário-família, a sucumbência deve ser mantida tal como fixada na sentença monocrática, que determinou a compensação (art. 21 do CPC/73).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da autora, à apelação da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2017, na seqüência 49, disponibilizada no DE de 12/09/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.