APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5062293-55.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | RODASUL INDUSTRIA DE MAQUINAS E IMPLEMENTOS AGRICOLAS LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | LUIZ EDUARDO ABARNO DA COSTA |
: | CASSIANO DE FREITAS MELRO MAGADAN | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA.
Incide contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de férias usufruídas e de salário maternidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2015.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7678672v9 e, se solicitado, do código CRC 2A39ED3C. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Marcelo Malucelli |
| Data e Hora: | 20/08/2015 16:31 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5062293-55.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | RODASUL INDUSTRIA DE MAQUINAS E IMPLEMENTOS AGRICOLAS LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | LUIZ EDUARDO ABARNO DA COSTA |
: | CASSIANO DE FREITAS MELRO MAGADAN | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
As partes apelaram da sentença de parcial procedência da ação de rito ordinário em que o magistrado assim dispôs:
(...) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para o efeito de:
a) rejeitar a prejudicial de mérito invocada, na forma da fundamentação;
b) julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, no que tange ao pedido relativo ao adicional constitucional de férias, além do auxílio-acidente, por ausência de interesse, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, bem como em relação ao pedido relativo ao vale-refeição por ausência de causa de pedir, com fulcro no art. 267, inc. I do CPC;
c) afastar da incidência da contribuição previdenciária paga pela parte autora relativa à remuneração creditada aos seus empregados, as seguintes parcelas:
- terço constitucional de férias gozadas;
- auxílio-doença, nos primeiros quinze dias do afastamento;
- aviso prévio indenizado e décimo-terceiro proporcional;
- vale-transporte, inclusive quando em pecúnia;
- auxílio-educação.
d) declarar o direito da parte autora à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente, atualizados monetariamente nos termos da fundamentação.
Ante a sucumbência recíproca da União e da parte autora, condeno cada uma ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios da parte adversa, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, corrigidos pelo IPCA-E, nos termos do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, na proporção de 50% para a União e 50% para a parte autora, determinada desde já a compensação (Súmula 306 do STJ e artigo 21 do CPC) (...).
Inconformado, a demandante reiterou os fundamentos sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de férias usufruídas e de salário maternidade.
A União sustentou a improcedência de todos os pedidos.
Valor da causa: R$ 26.389,89.
VOTO
Transcrevo a sentença, proferida com propriedade pelo MM. Juiz Federal Substituto Leandro da Silva Jacinto, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:
(...) II - Fundamentação
Preliminar. Indeferimento da inicial de ofício. Auxílio-acidente. Terço de férias indenizadas. Ausência de interesse de agir
A legislação de regência já exclui o auxílio-acidente e o terço de férias indenizadas da base de cálculo da contribuição patronal. Acompanhe-se o que dispõe a Lei 8.212, de 1991, quanto ao ponto:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
(...)
§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.
(...)
Art. 28. (...)
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
Ausente, pois, o interesse processual, consubstanciado na necessidade de movimentação da máquina judiciária para obtenção do bem da vida almejado.
Assim, impõe-se a extinção do feito sem análise do mérito, quanto a não incidência da contribuição patronal sobre o auxílio-acidente e o terço de férias indenizadas, o que ora pronuncio.
Preliminar. Inépcia do pedido referente a vale-refeição.
A parte autora pediu a inexigibilidade do tributo referente a vale-refeição. Entretanto, não há fundamentação acerca de tal pedido na exordial. Dessa forma, deve o processo ser extinto sem resolução de mérito em relação ao referido pedido tendo em vista a falta da causa de pedir.
Prejudicial de mérito: prescrição
Considerando que o pedido de restituição limita-se aos cinco anos anteriores ao ajuizamento, fica prejudicada a alegação.
Mérito
Na dicção do art. 195 da carta Constitucional, as contribuições previdenciárias incidem sobre rendimentos do trabalho, pagos ou creditados a qualquer título ao empregado. Transcrevo o dispositivo:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
Nessas condições, tem-se que a contribuição previdenciária incidirá sobre a folha de salários e sobre quaisquer verbas pagas ou creditadas a qualquer título à pessoa física, desde que se consubstanciem em "rendimentos do trabalho".
Portanto, a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para as contribuições sociais em exame é o pagamento de verbas de caráter remuneratório àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa, excluindo-se a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas de natureza indenizatória.
A Lei n.º 8.212/91, em consonância com as fontes de custeio previstas no artigo 195, I, da Constituição Federal, especificou a base de cálculo das contribuições a cargo da empresa, o que fez nos seguintes termos:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 6
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
Note-se que a legislação infraconstitucional prevê a incidência de contribuições previdenciárias sobre remunerações pagas, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma.
Com efeito, não poderia a lei ordinária, em contraposição à disposição constitucional, alargar a incidência da contribuição para incluir parcelas indenizatórias.
Assim, a redação da Lei n.º 8.212/91 e do Decreto n.º 3.048/99 (Regulamento do Custeio da Seguridade Social), ao elencar as hipóteses de não incidência das contribuições previdenciárias, não esgota todas as situações possíveis. Por certo que a ausência da verba no rol de exclusões do salário-de-contribuição não afasta a necessidade de análise minuciosa da sua natureza, para fins de verificar a legitimidade ou não da exigência do tributo.
Colocadas estas premissas, passo a analisar as rubricas impugnadas pela parte autora.
Do vale-transporte, inclusive o pago em pecúnia
O art. 28, § 9º, alínea "f", da Lei nº 8.212/91 afirma que não integra o salário-de-contribuição a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria.
Nos termos da Lei nº 7.418/85: "Art. 2º - O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: (...) b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço."
Portanto, o vale-transporte, desde que concedido mediante vales, não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e não se configura como rendimento tributável do trabalhador.
Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.
1. A questão relativa a aplicabilidade às contribuições previdenciárias do prazo quinquenal para a constituição do crédito tributário não foi devidamente prequestionada, tendo em vista que o acórdão recorrido nada falou a respeito do dispositivo legal mencionado pela recorrente - art. 150, § 4º, do CTN -, ou da matéria nele tratada. Incide assim o disposto nas Súmulas 282 e 356 do STF.
2. Em homenagem aos princípios de hermenêutica positivados nos arts. 108 e 111 do Código Tributário Nacional, descabe interpretação não-literal das hipóteses de dispensa legal de tributo.
3. Somente o vale-transporte "concedido na forma da legislação própria", está isento da contribuição Previdenciária. Inteligência do art. 28, § 9º, "f", da Lei 8.212/91 e do art. 2º, "b", da Lei nº 7.418/85.
4. Por falta de previsão na legislação do vale-transporte, o pagamento habitual em pecúnia não está albergado pela norma isentiva.
5. Recurso especial improvido" (REsp n. 382.024/PR, Segunda Turma, relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 13.12.2004, p. 276)
Desse modo, de acordo com a interpretação do art. 2º, "b", da Lei nº 7.418/85, c/c art. 28, § 9º, alínea "f", da Lei nº 8.212/91, tem-se que a inclusão da indigitada verba no salário-de-contribuição, recebida mediante vales, que é a forma estabelecida no art. 4º, da Lei nº 7.418/85, não integra o salário-de-contribuição.
Por outro lado, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, adotando posicionamento fixado pelo Pretório Excelso, revendo sua anterior jurisprudência, admitiu a não incidência inclusive sobre os valores pagos em pecúnia:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REVISÃO. NECESSIDADE.
1. O Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza indenizatória. Informativo 578 do Supremo Tribunal Federal.
2. Assim, deve ser revista a orientação desta Corte que reconhecia a incidência da contribuição previdenciária na hipótese quando o benefício é pago em pecúnia, já que o art. 5º do Decreto 95.247/87 expressamente proibira o empregador de efetuar o pagamento em dinheiro.
3. Embargos de divergência providos.
(EREsp 816.829/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/03/2011, DJe 25/03/2011)
Por essas razões, indevida a incidência da contribuição sobre o vale-transporte, inclusive quando pago em pecúnia.
Terço constitucional de férias e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957-RS, decisão sujeita ao regime do art. 543-C do CPC, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que tais parcelas possuem natureza indenizatória/compensatória, não devendo incidir sobre esta a contribuição previdenciária:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE;SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
As duas turmas do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região vem acolhendo o entendimento, que tem por fito dirimir a controvérsia jurisprudencial. Entre outros julgados, cito: AC 5010438-42.2010.404.7100, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 22/08/2014; AC 5009811-12.2013.404.7107, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 18/09/2014; AC 5059794-10.2013.404.7000, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 03/09/2014.
Procedente o pedido.
Aviso prévio indenizado e décimo-terceiro salário proporcional
Inicialmente, anoto que a incidência de contribuição sobre o décimo terceiro salário proporcional não está sendo questionada nestes autos, mas sim a parcela de décimo terceiro correspondente ao aviso prévio indenizado (rectius: 1/12 avos correspondente ao aviso indenizado). Com efeito, o aviso prévio indenizado corresponde não só a uma remuneração mensal, mas também a 1/12 de férias indenizadas e 1/12 do 13º salário indenizado.
Destarte, o 13º indenizado (acessório) será analisado em conjunto com o aviso-prévio indenizado (principal).
Pois bem. Como referido alhures, não pode a lei ordinária, em contraposição à disposição constitucional, alargar a incidência da contribuição para incluir parcelas indenizatórias.
A redação da Lei n.º 8.212/91 e do Decreto n.º 3.048/99 (Regulamento do Custeio da Seguridade Social), portanto, ao elencar as hipóteses de não incidência das contribuições previdenciárias, não esgota todas as situações possíveis. Por certo que a ausência da verba no rol de exclusões do salário-de-contribuição não afasta a necessidade de análise minuciosa da sua natureza, para fins de verificar a legitimidade ou não da exigência do tributo.
Assim, também resta evidente a inadequação da declaração de inconstitucionalidade do Decreto que suprimiu a previsão do aviso-prévio como não tributável, uma vez que a própria Lei não o previa. É caso de ilegalidade ou de regulamentação omissa, mas não de inconstitucionalidade, como geralmente alegado.
Isto posto, anoto que, na esteira de sua própria definição, o aviso-prévio possui natureza evidentemente indenizatória. Não se trata de rendimento do trabalho, mas sim de indenização pela dispensa imediata e inesperada do empregado, razão pela qual não deve integrar o salário-de-contribuição.
O fato de que o período correspondente ao aviso prévio integra o tempo de serviço para fins legais em nada altera a natureza indenizatória dessa verba, cujo pagamento tem por objetivo possibilitar que o empregado disponha de tempo hábil para sua recolocação no mercado. Ademais, o aviso prévio indenizado, "em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição" (TRF4, AC 2002.72.01.000273-2, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, DJ 21/06/2006).
Neste sentido:
(..) O aviso prévio indenizado é pago ao empregado que está sendo desligado da empresa, sem que haja contraprestação de serviço no período, geralmente de 30 dias, permitindo que ele tenha mais tempo disponível para buscar novo vínculo laboral.
Dessa forma, a verba paga ao empregado demitido a título de aviso prévio indenizado, não configura remuneração destinada a retribuir serviço prestado ao empregador, não podendo, por isso, ser incluída no cálculo do salário-de-contribuição, em face do seu caráter indenizatório.
Assim, presente a verossimilhança das alegações, bem como as consequências da mora, tendo em vista que a empresa não está recolhendo a contribuição com base na interpretação de que essas verbas não se incluem no conceito de salário, deve ser deferido o efeito suspensivo. Publique-se. Intime-se. Comunique-se ao magistrado singular. Intime-se a agravada para apresentar contrarrazões no prazo de 10 dias, forte no artigo 527, V, do CPC. (TRF4, AG 2009.04.00.018256-7, Segunda Turma, Relator Eloy Bernst Justo, D.E. 23/06/2009) (Grifei)
(...)
Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição.
É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98. Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.
Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Corte:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. DECADÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. ABONO DE FÉRIAS E AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS E HORAS-EXTRAS. PRÊMIOS E GRATIFICAÇÕES EVENTUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) 6. Não está sujeito à incidência de contribuição previdenciária o abono de férias previsto nos arts. 143 e 144 da CLT, tendo em vista o disposto no art. 28, § 9º, "e", item 6, da Lei 8.212/91. 7. Tratando-se de verba pagas quando da rescisão contrato laboral, não é devida contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, gratificação natalina e aviso-prévio. Precedentes do STJ. A própria legislação em vigor - Lei n.º 8.212/91, em seu art. 20, §9.º, inc. VII - exclui os prêmios e gratificações, pagos eventualmente, do salário-de-contribuição, uma vez que a legislação trabalhista exclui do conceito de salário as verbas pagas em caráter excepcional. (...)" (AMS 200472050062499/SC, SEGUNDA TURMA, DJU 28/09/2005 PÁGINA 731, Relator Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES) - grifei
Na mesma linha, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SAT. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PRECEDENTES. 1. Recursos especiais interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e por Cremer S/A e outro, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, segundo o qual: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC. Nº 118/2005. NATUREZA DA VERBA. SALARIAL. INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS NOTURNO. INSALUBRIDADE. PERICULOSIDADE. NATUREZA INDENIZATÓRIA AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-CRECHE. ABONO DE FÉRIAS. TERÇO DE FÉRIAS INDENIZADAS. O disposto no artigo 3º da LC nº 118/2005 se aplica tão-somente às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005, já que não pode ser considerado interpretativo, mas, ao contrário, vai de encontro à construção jurisprudencial pacífica sobre o tema da prescrição havida até a publicação desse normativo. As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório. O inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 9.528/1997, fixou com precisão a hipótese de incidência (fato gerador), a base de cálculo, a alíquota e os contribuintes do Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT , satisfazendo ao princípio da reserva legal (artigo 97 do Código Tributário Nacional). O princípio da estrita legalidade diz respeito a fato gerador, alíquota e base de cálculo, nada mais. O regulamento, como ato geral, atende perfeitamente à necessidade de fiel cumprimento da lei no sentido de pormenorizar as condições de enquadramento de uma atividade ser de risco leve, médio e grave, tomando como elementos para a classificação a natureza preponderante da empresa e o resultado das estatísticas em matéria de acidente do trabalho. O regulamento não impõe dever, obrigação, limitação ou restrição porque tudo está previsto na lei regulamentada (fato gerador, base de cálculo e alíquota). O que ficou submetido ao critério técnico do Executivo, e não ao arbítrio, foi a determinação dos graus de risco das empresas com base em estatística de acidentes do trabalho, tarefa que obviamente o legislador não poderia desempenhar. Trata-se de situação de fato não só mutável mas que a lei busca modificar, incentivando os investimentos em segurança do trabalho, sendo em conseqüência necessário revisar periodicamente aquelas tabelas. A lei nem sempre há de ser exaustiva. Em situações o legislador é forçado a editar normas "em branco", cujo conteúdo final é deixado a outro foco de poder, sem que nisso se entreveja qualquer delegação legislativa. No caso, os decretos que se seguiram à edição das Leis 8.212 e 9.528, nada modificaram, nada tocaram quanto aos elementos essenciais à hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota, limitaram-se a conceituar atividade preponderante da empresa e grau de risco, no que não desbordaram das leis em função das quais foram expedidos, o que os legitima (artigo 99 do Código Tributário Nacional). RECURSO ESPECIAL DO INSS: I. A pretensão do INSS de anular o acórdão por violação do art. 535, II do CPC não prospera. Embora tenha adotado tese de direito diversa da pretendida pela autarquia previdenciária, o julgado atacado analisou de forma expressa todas as questões jurídicas postas em debate na lide. Nesse particular, especificou de forma didática as parcelas que não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária, tendo em conta o seu caráter indenizatório. RECURSO ESPECIAL DAS EMPRESAS: I. Se o aresto recorrido não enfrenta a matéria dos arts. 165, 458, 459 do CPC, tem-se por não-suprido o requisito do prequestionamento, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ. II. A matéria referente à contribuição destinada ao SAT foi decidida com suporte no julgamento do RE n. 343.446/SC, da relatoria do eminente Min. Carlos Velloso, DJ 04/04/2003. A revisão do tema torna-se imprópria no âmbito do apelo especial, sob pena de usurpar a competência do egrégio STF. III. Não há violação do art. 535 do CPC, quando o julgador apresenta fundamento jurídico sobre a questão apontada como omissa, ainda que não tenha adotado a tese de direito pretendida pela parte. IV. Acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas discutidas no recurso especial das empresas recorrentes, destaco a linha de pensar deste Superior Tribunal de Justiça: a) AUXÍLIO-DOENÇA (NOS PRIMEIROS QUINZE (15) DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO): - A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros dias do auxílio-doença, uma vez que tal verba não tem natureza salarial. (REsp 768.255/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 16/05/2006). - O empregado afastado por motivo de doença, não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas, apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros 15 (quinze) dias. A descaracterização da natureza salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes. (REsp 762.491/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 07/11/2005). - A diferença paga pelo empregador, nos casos de auxílio-doença, não tem natureza remuneratória. Não incide, portanto, contribuição previdenciária. (REsp 951.623/PR, Desta Relatoria, DJ de 11/09/2007). b) SALÁRIO MATERNIDADE: - Esta Corte tem entendido que o salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas. (REsp 803.708/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 02/10/2007). - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o salário-maternidade tem natureza remuneratória, e não indenizatória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. (REsp 886.954/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29/06/2007). c) ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF). 2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60). 3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária. 4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade. 5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido. (REsp 486.697/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 17/12/2004). d) AUXÍLIO-ACIDENTE: Tal parcela, constitui benefício pago exclusivamente pela previdência social, nos termos do art. 86, § 2º, da lei n. 8.212/91, pelo que não há falar em incidência de contribuição previdenciária. 2. Em face do exposto: - NEGO provimento ao recurso especial do INSS e ; CONHEÇO PARCIALMENTE do apelo nobre das empresas autoras e DOU-LHE provimento apenas para afastar a exigência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, nos primeiros quinze (15) dias de afastamento do empregado do trabalho. (REsp 973.436/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 25/02/2008 p. 290) - grifei Isso posto, dou provimento ao agravo de instrumento, ex vi do art. 557, §1º-A do CPC, para deferir a suspensão da exigibilidade das contribuições previdenciárias e das destinadas a terceiros incidentes sobre as verbas pagas aos empregados dos substituídos a título de aviso prévio indenizado, até posterior decisão no processo originário. Intimem-se. Publique-se. Comunique-se o juízo a quo. (TRF4, AG 2009.04.00.014956-4, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 25/05/2009)(Grifei)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. (...). PRECEDENTES.
(...)
As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório.
(REsp 973.436/SC, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18/12/2007, DJ 25/02/2008 p. 290)
TRABALHISTA. AGRAVO DE PETIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO MÊS A MÊS.
1. O aviso prévio indenizado, não obstante integre o tempo de serviço para todos os efeitos legais, possui caráter eminentemente indenizatório, não se enquadrando, assim, na concepção de salário-de-contribuição.
(...)
(TRF4, AGPT 96.04.19993-5, PRIMEIRA TURMA, RELATOR JOEL ILAN PACIORNIK, D.E. 22/05/2007)
Portanto, é de ser julgado procedente o pedido.
Salário-maternidade.
No ponto, filio-me ao entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, onde prevaleceu a tese segundo a qual as verbas pagas às trabalhadoras a título de salário-maternidade possuem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Considerou aquela Corte que o fato de o salário-maternidade ser custeado pelos cofres da Autarquia previdenciária não exime o empregador da obrigação tributária decorrente da incidência de contribuições sobre a folha de salários.
Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA PAGO NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.230.957/CE, JULGADO NO RITO DO ART. 543-C DO CPC.
1. A Seção de Direito Público do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.230.957/CE, no rito do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento de que a contribuição previdenciária: a) incide sobre os valores pagos a título de salário-maternidade e de férias gozadas; e b) é inaplicável em relação ao auxílio-doença pago nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado.
2. É descabido o precedente relativo ao Recurso Especial 1.322.945/DF, tendo em vista que a orientação nele adotada foi revista por ocasião do julgamento dos posteriores Embargos de Declaração, acolhidos com efeitos infringentes para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial 1.230.957/CE, representativo de controvérsia.
3. Agravo Regimental não provido, com fixação de multa de 10% sobre o valor da causa (CPC, art. 557, § 2º).
(AgRg no REsp 1466568/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 09/10/2014)
Assim, considerando o caráter remuneratório da verba em comento, é devida a incidência da contribuição previdenciária.
Do salário-educação
Nos termos do art. 28, inciso I, da Lei nº 8212/91, entende-se por salário-de-contribuição, para o empregado e trabalhador avulso, a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida, a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, à luz deste conceito. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da contribuição previdenciária; se não o tiver, é indevido o tributo.
A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Esse é o teor dos artigos 457 e 458 da CLT:
'Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, alem do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
§ 1º Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82).
§ 2º. Para os efeitos previstos neste artigo, não serão considerados como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I - vestuário, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
(§ 2º com a redação dada pela Lei nº 10.243/2001)
Não vislumbro natureza salarial no auxílio pago pelo empregador para que os empregados frequentem cursos de qualificação. O dispêndio visa à qualificação intelectual dos empregados, salientando-se que são compatíveis com a atividade desenvolvida pela empresa. Cuida-se de um investimento realizado em prol da empresa, buscando a qualificação dos trabalhadores, a fim de que melhor desempenhem as suas tarefas, enquadrando-se nas hipóteses de cursos de capacitação e qualificação profissionais. Trata-se de incentivo concedido pela empresa ao empregado e que reverte em favor da própria atividade profissional por ele desenvolvida, havendo uma comunhão de interesses entre o empregado e a empregadora. Além disso, não se pode olvidar seu caráter nitidamente temporário, pago somente no período de duração do curso, o que não é adequado ao conceito de verba salarial.
Trata-se de situação que se amolda à hipótese prevista no art. 28, § 9º, alínea 't', com a redação dada pela Lei nº 9.711/98, visto que a situação configurada nos autos se amolda à hipótese de incidência da norma (valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do artigo 21 da Lei nº 9.392/96, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial).
Neste sentido, os julgados que trago à colação:
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. VERBAS CREDITADAS A TÍTULO DE AUXÍLIO EDUCAÇÃO E AUXÍLIO MATRIMÔNIO.
1. 'O auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada para o trabalho, e não pelo trabalho.'
(RESP 324.178-PR, Relatora Min. Denise Arruda, DJ de 17.12.2004).
2. In casu, o auxílio-educação é pago pela empresa em forma de reembolso das mensalidades da faculdade, cursos de línguas e outros do gênero, destinados ao aperfeiçoamento dos seus empregados.
Precedentes: REsp 324178/PR, 1ª T., Rel. Min. Denise Arruda, DJ. 17.02.2004; AgRg no REsp 328602/RS 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJ.02.12.2002; REsp 365398/RS 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJ. 18.03.2002.
3. (...).
4. Recurso Especial provido.
(RESP nº 676627/PR - Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma do STJ, publicado no DJ em 09/05/2005, p. 311)
RECURSO ESPECIAL - ALÍNEA 'A' - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - PAGAMENTO DE CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO E AUTO-ESCOLA DIRETAMENTE À INSTITUIÇÃO PRESTADORA DO SERVIÇO - CAPACITAÇÃO E QUALIFICAÇÃO DOS PROFISSIONAIS - VERBA QUE NÃO INTEGRA O SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - PRECEDENTES.
É de elementar inferência que as verbas pagas pelo empregador diretamente à instituição de ensino para custeio de cursos de pós-graduação e auto-escola não integram a remuneração do empregado, ou seja, não possuem natureza salarial, de modo que não compõem o salário de contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária prevista no artigo 28 da Lei nº 8.212/91.
Precedentes: REsp 365.398/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ 18.03.2002, e AGREsp 328.602/RS; Rel. Min. Francisco Falcão, DJU 02.12.2002.
Recurso especial improvido.
(RESP nº 508809/PR - Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª Turma do STJ, publicado no DJ em 28/03/2005, p. 237)
'AÇÃO ORDINÁRIA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BOLSAS DE ESTUDO. FAZENDA PÚBLICA. SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS.
1. Não incide contribuição previdenciária sobre as bolsas de estudo conferidas pelo empregador aos empregados, porquanto não se tratam de parcela remuneratória, mas de investimento na qualificação intelectual dos trabalhadores.
2. Nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios são fixados na forma do disposto no art. 20, § 4º do CPC; o julgador não está adstrito a quaisquer regras ou limites mínimo e máximo preestabelecidos no § 3º do art. 20 do CPC.'
(AC nº 2004.72.03.000321-0/SC, PRIMEIRA TURMA, DJ 27/04/2005, Relatora Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA)
Portanto, tenho que os valores pagos para capacitação e qualificação profissionais dos funcionários da parte autora, sejam referentes à educação básica, ou ao ensino superior, não integram o salário-de-contribuição do empregado.
Férias usufruídas
No tocante aos valores pagos a título de férias, reconheço a natureza indenizatória apenas em relação às férias não gozadas e convertidas em pecúnia, tendo em vista o nítido caráter de compensação ao empregado pela perda de um direito.
Aliás, a hipótese de não incidência da contribuição previdenciária sobre férias indenizadas é prevista expressamente no art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, verbis:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
Todavia, em situações de efetivo gozo do direito de férias (como requerido no presente mandamus), a verba não perde o seu caráter salarial, devendo, assim, ocorrer a incidência de contribuição previdenciária.
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E DESTINADA A TERCEIROS). FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. Postulada a restituição das parcelas recolhidas nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, inexistem parcelas prescritas. Tratando-se de férias efetivamente gozadas, é devida a contribuição. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. (TRF4, APELREEX 5008580-44.2013.404.7205, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, D.E. 15/01/2014)
Trata-se de direitos que integram a esfera jurídica do empregado e constituem dever inafastável atribuído ao empregador.
Restituição/Compensação
O pedido de restituição encontra suporte no artigo 165 do Código Tributário Nacional, e o de compensação no artigo 170 do mesmo código, este explicitado e regulamentado pelas Leis nº 8.383, de 1991 (artigo 66), e nº 9.430, de 1996 (artigo 74). Destarte, a parte autora tem direito à repetição do indébito, seja por restituição ou por compensação.
Os valores indevidamente recolhidos devem ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula STJ nº 162), observada a variação da Taxa SELIC, excluindo-se outros juros de mora, pois estes já compõem a SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). Na hipótese de extinção da SELIC, a correção monetária deverá observar índice que preserve o valor real do crédito e passarão a correr juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 167, parágrafo único, combinado com 161, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Após requisição de pagamento (RPV ou precatório), a correção dos respectivos valores observará a legislação própria, tal como praticada pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região.
Em caso de compensação, saliento ser incabível a compensação de outros tributos com as contribuições previdenciárias. Transcrevo os dispositivos atinentes:
Lei nº 8.383, de 1991, Artigo 66: Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.199)
Lei nº 9.430, de 1996, Artigo 74: O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (...)"
Lei n.º 11.457, de 2009, parágrafo único do artigo 26: O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei.
A primeira norma (art. 66) veio disciplinar a compensação prevista no CTN: é a regra de regência que autoriza a compensação do indébito tributário com tributos; a segunda (art. 74), autoriza a compensação com "quaisquer tributos e contribuições administrados" pela Receita Federal; e a terceira, esclarece que, em se tratando de contribuições previdenciárias, não se aplica o referido artigo 74.
Portanto, fazendo a leitura conjugada dos dispositivos referidos fica claro ser incabível a compensação de outros tributos com as contribuições previdenciárias.
Assim, a parte autora tem direito à compensação do indébito, após o trânsito em julgado da sentença, observado o disposto nas leis nº 8.383, de 1991 (art. 66, caput), e 11.457, de 2007 (art. 26, parágrafo único). A compensação deverá ser efetivada no âmbito administrativo, pois cabe à autoridade administrativa aferir a correição do procedimento, inclusive no que diz respeito ao montante efetivamente recolhido e respectivas bases de cálculo.
III - Dispositivo
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para o efeito de:
a) rejeitar a prejudicial de mérito invocada, na forma da fundamentação;
b) julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, no que tange ao pedido relativo ao adicional constitucional de férias, além do auxílio-acidente, por ausência de interesse, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, bem como em relação ao pedido relativo ao vale-refeição por ausência de causa de pedir, com fulcro no art. 267, inc. I do CPC;
c) afastar da incidência da contribuição previdenciária paga pela parte autora relativa à remuneração creditada aos seus empregados, as seguintes parcelas:
- terço constitucional de férias gozadas;
- auxílio-doença, nos primeiros quinze dias do afastamento;
- aviso prévio indenizado e décimo-terceiro proporcional;
- vale-transporte, inclusive quando em pecúnia;
- auxílio-educação.
d) declarar o direito da parte autora à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente, atualizados monetariamente nos termos da fundamentação.
Ante a sucumbência recíproca da União e da parte autora, condeno cada uma ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios da parte adversa, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, corrigidos pelo IPCA-E, nos termos do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, na proporção de 50% para a União e 50% para a parte autora, determinada desde já a compensação (Súmula 306 do STJ e artigo 21 do CPC) (...).
Consigno que, de acordo com a nova redação do parágrafo 3º, do artigo 60, da Lei nº 8213/91, introduzida pela Medida Provisória nº 664/2014, durante os primeiros trinta dias consecutivos por motivo de doença ou de acidente de trabalho ou de qualquer natureza, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral, que, por não se destinar a retribuir o trabalho, tem natureza indenizatória.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7678671v7 e, se solicitado, do código CRC 9BE4A0BA. | |
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| Signatário (a): | Marcelo Malucelli |
| Data e Hora: | 20/08/2015 16:31 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/08/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5062293-55.2013.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50622935520134047100
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a)RICARDO LENZ TATZ |
APELANTE | : | RODASUL INDUSTRIA DE MAQUINAS E IMPLEMENTOS AGRICOLAS LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | LUIZ EDUARDO ABARNO DA COSTA |
: | CASSIANO DE FREITAS MELRO MAGADAN | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/08/2015, na seqüência 305, disponibilizada no DE de 03/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7777679v1 e, se solicitado, do código CRC 989C61D7. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
| Data e Hora: | 20/08/2015 01:03 |
