APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020617-50.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | KERLAC INDUSTRIA E COMERCIO DE LATICINIOS LTDA |
ADVOGADO | : | Luís Carlos Crema |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS.
1. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC, sobre a não incidência de contribuição previdenciária na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no terço constitucional de férias, no aviso prévio indenizado e no pagamento in natura do auxílio-alimentação.
2. O STF, na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza indenizatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de fevereiro de 2017.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8807494v9 e, se solicitado, do código CRC 328764C5. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 15/02/2017 18:31 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020617-50.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | KERLAC INDUSTRIA E COMERCIO DE LATICINIOS LTDA |
ADVOGADO | : | Luís Carlos Crema |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Cuida-se de ação de procedimento comum na qual a parte autora pretende seja declarada a inexigibilidade de recolhimento de contribuição previdenciária patronal, contribuição social destinada a terceiros a cargo da empresa e contribuição social denominada Riscos Ambientais do Trabalho (RAT), antigo Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), incidentes sobre valores que considera possuir natureza indenizatória e que, por não refletir contraprestação de trabalho, não integram o salário de contribuição de seus empregados, a saber:
a) aviso prévio indenizado;
b) terço constitucional de férias;
c) horas extraordinárias (valor que exceder a hora normal);
d) férias gozadas;
e) descanso semanal remunerado;
f) valores pagos nos quinze primeiros dias que antecedem o auxílio doença e auxilio doença acidentário;
g) vale-transporte pago em moeda;
h) alimentação fornecida in natura no estabelecimento;
i) salário-maternidade;
j) adicional de insalubridade;
k) adicional de periculosidade; e
l) adicional noturno.
Postula o direito de compensar e/ou restituir dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, devidamente atualizados pela SELIC e acrescidos de de juros de mora de 1% ao mês após o trânsito em julgado.
Pretende ainda seja declarada inconstitucional a expressão "devida" constante no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/91 em decorrência da incongruente extrapolação das restritas disposições textuais do art. 195, I, "a", da Constituição.
Junta documentos.
Foi proferido despacho inicial que instou a autora a justificar o valor atribuído à causa.
A União apresentou contestação, em que pugnou pelo reconhecimento da prescrição quinquenal e, no mérito, rechaçou a pretensão quanto às demais verbas, bem como rechaçou a inovação do direito à compensação de pretensos créditos.
A autora apresentou réplica e, embora oportunizada, as partes não manifestaram interesse na produção adicional de provas.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 14 de setembro de 2016:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para declarar a inexigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária patronal, das contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros (contribuições ao INCRA, Salário-Educação, SENAC ou SENAI, SESC, e SEBRAE) sobre os valores pagos aos empregados da autora, compreendendo sua matriz e filiais encerradas, a título de primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, vale transporte pago em dinheiro, alimentação fornecida in natura no estabelecimento, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e seus reflexos, bem como condenar a União à restituição do indébito tributário e declarar o direito da autora compensar, após o trânsito em julgado, os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação, corrigidos pela taxa Selic, sem acúmulo com os juros de mora, nos termos da fundamentação.
Em face da sucumbência recíproca, condeno as partes autora e ré ao pagamento ao(s) patrono(s) da parte adversa de honorários advocatícios arbitrados na monta de dez por cento sobre a diferença entre o montante condenatório a ser liquidado com observância dos critérios adotados pela presente e o valor atribuído à causa, no primeiro caso, e na monta de dez por cento sobre tal próprio montante condenatório, no segundo caso, sem compensação entre si (arts. 85, § 3º, I, e 86, § 14º, do CPC/2015).
A União alegou que todas as verbas pagas ao empregado em decorrência da relação de emprego, salvo as expressamente excluídas por lei, compõem a folha de salários e integram a base de cálculo da contribuição previdenciária. Defendeu que as quantias em questão possuem natureza remuneratória, logo, cabe a incidência. Frisou que o art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, determina quais valores estão excluídos. Referente ao vale-transporte defende que somente o pago nos termos da Lei 7.418/85 está isento da contribuição previdenciária, segundo o disposto no dispositivo legal supramencionado.
A Kerlac Indústria e Comércio de Laticínios Ltda, por sua vez, alegou a impossibilidade de incidência de contribuição sobre os valores pagos aos empregados sem o intuito de retribuir o serviço prestado. Sustentou que as parcelas referentes às horas extraordinárias e aos adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, possuem caráter compensatório. Salientou que, no período relativo às férias gozadas e ao descanso semanal remunerado, não há a contraprestação de serviço.
Afirmou que houve a ofensa ao princípio da razoabilidade, bem como, a violação ao art. 110 do CTN. Arguiu a inconstitucionalidade da expressão "devida" prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91, pois a base econômica objeto de incidência, disposta no art. 195, I, "a", da CF, é a remuneração paga ou creditada. Postulou a restituição dos valores pagos, como também, o reconhecimento do seu direito de utilizar os créditos, através de procedimento na esfera administrativa, após o trânsito em julgado.
Requereu, ainda, a aplicação da SELIC. Por fim, ressaltou que a União foi majoritariamente sucumbente, não existindo motivos para a condenação a sucumbência recíproca de modo que deveriam ser fixados honorários de, no mínimo, 10% a seu favor.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 200.000,00.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Substituto Gustavo Dias de Barcellos deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Prescrição
Deixo de conhecer da arguição da ré nesse sentido, na medida em que a pretensão deduzida pela parte autora na inicial já fora explicitamente no sentido de ver-se declarado indébito relativo apenas aos cinco anos precedentes ao ajuizamento.
Inconstitucionalidade da expressão "devida" do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91
Rejeito a pretensão de que seja declarada inconstitucional a expressão "devida" constante no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/91 em decorrência da incongruente extrapolação das restritas disposições textuais do art. 195, I, "a", da Constituição, o que faço adotando os fundamentos expedindos pelo seguinte trecho do voto condutor do julgamento da AC 5002895-85.2010.404.7100 (Quarta Turma, Relator João Pedro Gebran Neto, juntado aos autos em 17/02/2012) no TRF4:
Da alegação de inconstitucionalidade da expressão "devidas" prevista no inciso I, do art. 22, da Lei nº 8.212, de 1991
Merece reparo a sentença no ponto em que declara a inconstitucionalidade da expressão "devidas", prevista no inciso I, do art. 22, da Lei nº 8.212, de 1991, que estabelece a incidência da contribuição das empresas sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas.
Ocorre que a autorização da cobrança de contribuição social do empregador, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados à pessoa física, pelo art. 195, inciso I, alínea "a", da Constituição Federal, que não pode antever todas as situações concretas, foi explicitada pela referida lei.
Com efeito, a expressão "devidas" advém das situações em que a remuneração não foi paga pelo empregador, sendo certo que o descumprimento da obrigação para com o empregado, qual seja, o pagamento do salário nos termos do art. 3º, da CLT, não o exime de recolher o tributo, cujo fato gerador é a aquisição do direito à remuneração pela prestação do trabalho, e não o pagamento em si. A entender-se diferentemente, a ocorrência do fato gerador da contribuição em tela ficaria dependente da vontade do empregador em efetuar o pagamento.
Cabe, pois, dar provimento à remessa oficial no ponto.
Salário maternidade, terço constitucional de férias, pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença e acidente) e aviso prévio indenizado
A respeito da discussão concernente sobre a incidência ou não da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre as parcelas de salário maternidade, terço constitucional de férias gozadas, pagamento dos primeiros quinze dias que antecedem o auxílio-doença e auxílio acidente e aviso prévio indenizado, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1230957/RS, publicado em 18/03/2014, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, se pronunciou no seguinte sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN". (...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" . (...)
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010. (...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. (...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. (...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Como visto, não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade.
Por outro lado, no que tange ao salário maternidade, considerando a natureza salarial dos valores pagos aos empregados da impetrante a esse título, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Vale-transporte (auxílio-condução)
O vale-transporte pago em pecúnia também não enseja a contribuição previdenciária, uma vez que o pagamento ao empregado, em vale ou em dinheiro, não retira da rubrica o cunho indenizatório. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento. (RE 478410 / SP - SÃO PAULO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 10/03/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010. EMENT VOL-02401-04 PP-00822. RDECTRAB v. 17, n. 192, 2010, p. 145-166)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REVISÃO. NECESSIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza indenizatória. Informativo 578 do Supremo Tribunal Federal. 2. Assim, deve ser revista a orientação pacífica desta Corte que reconhecia a incidência da contribuição previdenciária na hipótese quando o benefício é pago em pecúnia, já que o art. 5º do Decreto 95.247/87 expressamente proibira o empregador de efetuar o pagamento em dinheiro. 3. Recurso especial provido. (RESP 200901216375. RESP - RECURSO ESPECIAL - 1180562. Relator(a)CASTRO MEIRA. Sigla do órgão STJ. Órgão julgador SEGUNDA TURMA Fonte DJE DATA:26/08/2010 RJPTP VOL.:00032 PG:00133)
Férias
No que refere às férias gozadas, é certo que tais parcelas possuem natureza salarial e se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária. O fato de o empregado não estar efetivamente trabalhando durante as férias não retira dos valores pagos a estes títulos o caráter de remuneração.
Neste sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
Processo REsp 1232238 / PR RECURSO ESPECIAL 2011/0015849-7. Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132). Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 01/03/2011. Data da Publicação/Fonte DJe 16/03/2011
Ementa. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO MATERNIDADE. REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. É pacífico no STJ o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da contribuição Previdenciária.
3. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional.
4. Recurso Especial não provido.
Do adicional noturno, de insalubridade e periculosidade
O adicional noturno possui natureza remuneratória, de modo que legítima a incidência de contribuição previdenciária.
Nesse sentido:
STJ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/0219853-0 Relator Ministro CASTRO MEIRA Órgão Julgador - SEGUNDA TURMA Data da Publicação/Fonte DJe 27/04/2009
TRIBUTÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA.
1. Os valores recebidos a título de adicional noturno têm caráter salarial a ensejar a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.
Do adicional de insalubridade/periculosidade:
O adicional de insalubridade/periculosidade possui natureza remuneratória, de modo que legítima a incidência de contribuição previdenciária.
Nesse sentido:
STJ - AGA 201001325648 Relator(a) LUIZ FUX Fonte DJE DATA:25/11/2010
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. SALÁRIO - MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. NATUREZA JURÍDICA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. [...]
4. As verbas recebidas a título de horas extras, gratificação por liberalidade do empregador e adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.
5. Conseqüentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de adicionais de insalubridade e periculosidade. [...]
Auxílio-alimentação in natura
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT.
Apenas quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, o seguinte precedente:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. (...) 3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação. Precedentes. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ, REsp 1196748/RJ, Segunda Turma, Relator Min. Mauro Campbell Marques, DJE 28/09/2010)
Diante disso, é indubitável que sobre a alimentação fornecida in natura aos empregados não deve incidir contribuição previdenciária.
Descanso semanal remunerado
O descanso semanal remunerado possui natureza remuneratória, de modo que legítima a incidência de contribuição previdenciária.
Nesse sentido:
STJ - AgRg no REsp 1475078 Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Órgão Julgador SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 21/10/2014 Data da Publicação/Fonte DJe 28/10/2014
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE O DESCANSO SEMANAL REMUNERADO E FÉRIAS GOZADAS. PRECEDENTES.
1. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição (AgRg nos EAREsp 138.628/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 18.8.2014; AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 17.9.2014).
2. A Segunda Turma/STJ, ao apreciar o REsp 1.444.203/SC (Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 24.6.2014), firmou entendimento no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o descanso semanal remunerado, porquanto se trata de verba de caráter remuneratório.
3. Agravo regimental não provido.
Da hora extra e o seu acréscimo a hora normal
O artigo 7º, XVI, da Constituição Federal, assim preceitua:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º) (...)
Como visto, as horas extras possuem caráter de contraprestação, ou seja, têm natureza remuneratória; por conseguinte, sobre essas verbas incidem as contribuições previdenciárias:
No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade, quebra de caixa e abono assiduidade, haja vista o notório caráter de contraprestação. (TRF4, APELREEX 5001944-24.2011.404.7111, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, D.E. 24/09/2012).
Contribuição previdenciária - cota patronal e seus acessórios -SAT/RAT e contribuições a terceiros
O reconhecimento da inexigibilidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas de natureza indenizatória, compreende tanto a cota patronal como seus acessórios - SAT/RAT e contribuição a terceiros, tendo em vista que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.
Desse modo, também deve ser reconhecida a não incidência das contribuições destinadas a terceiros e do SAT-RAT sobre as verbas de natureza indenizatória, no caso destes autos, sobre o aviso prévio indenizado.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERESSE DE AGIR. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-CRECHE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SELIC. COMPENSAÇÃO.
(...)7. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao RAT e às destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.
8. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.
9. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.
(APELREEX nº 5000830-07.2012.404.7114/RS, Segunda Turma, Relator Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, DE de 13/05/2013).Grifou-se.
Diante desse contexto, declaro a inexigibilidade da incidência da contribuição previdenciária patronal, das contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros (contribuições ao INCRA, Salário-Educação, SENAC ou SENAI, SESC e SEBRAE) sobre os valores pagos aos empregados da autora a título de primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, vale transporte pago em dinheiro, alimentação fornecida in natura no estabelecimento, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e seus reflexos.
Declaro legítima a cobrança da contribuição previdenciária patronal, das contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros (contribuições ao INCRA, Salário-Educação, SENAC ou SENAI, SESC e SEBRAE) sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de férias gozadas, salário-maternidade, descanso semanal remunerado, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e adicional noturno.
Da compensação de tributos
A compensação de tributos e contribuições da mesma espécie foi introduzida no ordenamento jurídico pelo art. 66 da Lei nº 8.383/91.
A Lei nº 9.430/96 permitiu a compensação entre tributos de espécies distintas, a ser autorizada e realizada pela Secretaria da Receita Federal, após a análise de cada caso, a requerimento do contribuinte ou de ofício (Decreto nº 2.138/97), com relação aos tributos sob administração daquele órgão.
Posteriormente, foi editada a Lei nº 10.637/2002 que deu nova redação ao art. 74 da Lei nº 9.430/96 e autorizou, para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a compensação de iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)
§ 1o A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)
§ 2o A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)
Já a Lei nº 11.457/2007 determinou o afastamento da aplicação do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 quanto às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, e das contribuições instituídas a título de substituição:
Art. 2o Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
§ 1o O produto da arrecadação das contribuições especificadas no caput deste artigo e acréscimos legais incidentes serão destinados, em caráter exclusivo, ao pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social e creditados diretamente ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social, de que trata o art. 68 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000.
§ 2o Nos termos do art. 58 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, a Secretaria da Receita Federal do Brasil prestará contas anualmente ao Conselho Nacional de Previdência Social dos resultados da arrecadação das contribuições sociais destinadas ao financiamento do Regime Geral de Previdência Social e das compensações a elas referentes.
§ 3o As obrigações previstas na Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, relativas às contribuições sociais de que trata o caput deste artigo serão cumpridas perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil. (...)
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei.
A Lei Complementar nº 104/2001, acrescentou ao Código Tributário Nacional o art. 170-A que determina:
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.
Desta forma, é necessária para a realização da compensação de tributos a inexistência de discussão judicial sobre os créditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensação pretendida.
Logo, após o trânsito em julgado da sentença é permitida a compensação dos tributos recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura desta ação.
SELIC
A atualização monetária deve incidir desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162 do STJ), até a sua efetiva compensação e, para tanto, deve ser utilizada, unicamente, a taxa SELIC, a partir de 01 de janeiro de 1996, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95.
Neste sentido:
Processo REsp 982870 / PE. RECURSO ESPECIAL 2007/0204532-5. Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114). Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 02/09/2010. Data da Publicação/Fonte DJe 20/09/2010
Ementa TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - COFINS - PIS - VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA - NÃO-INCIDÊNCIA - MANDADO DE SEGURANÇA - DECLARAÇÃO DE COMPENSABILIDADE DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - SÚMULA 213/STJ - TAXA SELIC - INCIDÊNCIA A PARTIR DOS PAGAMENTOS INDEVIDOS - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. O mandado de segurança é instrumento adequado para a declaração de compensabilidade do crédito tributário, que será efetuada, respeitado o prazo prescricional, junto à Administração tributária. Precedentes. 3. Incide a Taxa Selic, como correção monetária e juros de mora, desde o pagamento indevido. Precedentes. 4. Segundo a jurisprudência desta Corte, a receita decorrente da variação cambial positiva relativa às operações de exportação não se sujeitam à tributação pelo PIS e pela COFINS. 5. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. 6. Recurso especial do contribuinte provido. (Sem grifos no original).
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para declarar a inexigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária patronal, das contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros (contribuições ao INCRA, Salário-Educação, SENAC ou SENAI, SESC, e SEBRAE) sobre os valores pagos aos empregados da autora, compreendendo sua matriz e filiais encerradas, a título de primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, vale transporte pago em dinheiro, alimentação fornecida in natura no estabelecimento, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e seus reflexos, bem como condenar a União à restituição do indébito tributário e declarar o direito da autora compensar, após o trânsito em julgado, os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação, corrigidos pela taxa Selic, sem acúmulo com os juros de mora, nos termos da fundamentação.
Em face da sucumbência recíproca, condeno as partes autora e ré ao pagamento ao(s) patrono(s) da parte adversa de honorários advocatícios arbitrados na monta de dez por cento sobre a diferença entre o montante condenatório a ser liquidado com observância dos critérios adotados pela presente e o valor atribuído à causa, no primeiro caso, e na monta de dez por cento sobre tal próprio montante condenatório, no segundo caso, sem compensação entre si (arts. 85, § 3º, I, e 86, § 14º, do CPC/2015).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/02/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020617-50.2015.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50206175020154047200
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. VITOR HUGO GOMES DA CUNHA |
APELANTE | : | KERLAC INDUSTRIA E COMERCIO DE LATICINIOS LTDA |
ADVOGADO | : | Luís Carlos Crema |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/02/2017, na seqüência 385, disponibilizada no DE de 30/01/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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