TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. TRF4. 5000523-44.2016.4.04.7104...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido para declarar a inexigibilidade da contribuição para o FGTS sobre as verbas pagas aos empregados em relação aos primeiros quinze dias de afastamento do auxílio-doença previdenciário e auxílio-doença acidentário, férias gozadas, salário maternidade, adicional de um terço sobre as férias e aviso prévio indenizado. Condenou a parte autora no pagamento de custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atribuído à causa.

Em suas razões recursais, sustenta a parte autora que a legislação estabelece que a base de cálculo do FGTS é a mesma da contribuição previdenciária patronal, incidindo sobre a folha de salário, nos termos do art. 195, I, "a", da CF c/c art. 22 da Lei nº 8.212/91. Aduz, ainda, que as parcelas de natureza indenizatória não devem integrar a referida base de cálculo. Postula, por fim, a redução da verba honorária.

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Recebo o recurso de apelação da parte autora, visto que adequado e tempestivo.

Cinge-se a discussão acerca da inclusão na base de cálculo da contribuição para o FGTS dos valores pagos a título de abono de qualquer natureza; adicional de insalubridade e periculosidade; adicional noturno; adicional de transferência; auxílio-doença pago nos 15 (quinze) primeiros dias do afastamento; aviso prévio indenizado (adicional de aviso indenizado, aviso indenizado, aviso prévio adicional indenizado); horas extras e o correlato adicional e férias usufruídas.

O FGTS, segundo Sérgio Pinto Martins, constitui "um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas na lei, principalmente quando é demitido sem justa causa, Outrossim, servem os depósitos como forma de financiamento para aquisição de moradia pelo Sistema Financeiro de Habitação" (em "Direito do Trabalho", 21ª ed., p. 453).

O FGTS está expressamente previsto na CF/88 (art. 79, inciso III) e é regido pela Lei n.º 8.036/1990, que em seu artigo 15 dispõe:

Como se observa, o fundo é composto pelos depósitos efetuados, todos os meses, pelos empregadores, em conta bancária vinculada. O montante do depósito é calculado através da aplicação do percentual de 8% sobre a remuneração paga a cada empregado.

O sentido e o alcance do termo "remuneração", entendo seja a chave para a melhor solução judicial ao caso concreto, já que deve ser devidamente sopesado, para que se proceda, então, à sua correta interpretação e aplicação.

Aliado ao conceito de remuneração, também deve ser corretamente interpretada a extensão das exclusões (de tal conceito) que a própria Lei nº 8.036/90 relaciona, mais especificamente, no § 6º do seu art. 15, quando se reporta ao § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Com efeito, segundo o art. 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o STF manifestou-se no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isso é, com uma interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social.

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, II, CF/88), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

Embora não se aplique às contribuições ao FGTS o entendimento da jurisprudência quanto às contribuições previdenciárias, o pleito será improcedente quanto a parcelas que a Corte Superior entende que integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Se o STJ entende que sobre essas parcelas incide contribuição previdenciária, evidentemente incide contribuição ao FGTS. Ou seja, quanto a essas parcelas, não há possibilidade de êxito na demanda, seja qual for o enfoque que se analise a questão.

Como já dito, de acordo com o art. 15 da Lei n.º 8.036/90, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal. Os arts. 457 e 458 da CLT têm o seguinte teor:

O § 6º do art. 15 da Lei n.º 8.036/90 preceitua que não se incluem na remuneração as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse dispositivo tem a seguinte redação:

Os valores pagos a título de abono de qualquer natureza; adicional de insalubridade e periculosidade; adicional noturno; adicional de transferência; auxílio-doença pago nos 15 (quinze) primeiros dias do afastamento; aviso prévio indenizado (adicional de aviso indenizado, aviso indenizado, aviso prévio adicional indenizado); horas extras e o correlato adicional e férias usufruídas; salário-maternidade; atestados médicos, não estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência. Não procede o pedido quanto a esses valores. Tratando-se de direito social, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador.

Nesse sentido, decisão do STJ:

Outro não é o entendimento desta Corte:

Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, "o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento".

Trata-se de inovação do Código de Processo Civil que tem por objetivo, não só remunerar o advogado pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, como também desestimular a interposição de recursos pela parte vencida, já que verá aumentada a verba sucumbencial.

Cabe esclarecer, porém, que não será toda a atuação do advogado em grau recursal que ensejará a aplicação do referido dispositivo. Isso porque, ao mencionar "honorários fixados anteriormente", a regra em questão pressupõe que a parte vencedora em grau recursal já tenha honorários advocatícios fixados em favor de seu advogado na sentença.

Assim, por exemplo, a parte que teve seu pedido julgado improcedente em primeira instância, ao ter provida a sua apelação, não fará jus à majoração prevista no §11, mas apenas à fixação da verba honorária decorrente da procedência do pedido. O mesmo se diga em relação a sentenças de parcial procedência, quando reformadas no Tribunal quanto ao pedido julgado inicialmente improcedente, pois, quanto a ele, haverá tão-somente a primeira fixação de honorários. Da mesma forma, ao reformar integralmente uma sentença, o Tribunal apenas inverterá a sucumbência, sem fixação de honorários recursais.

Registre-se, ainda, que se deve levar em consideração o êxito recursal quanto ao mérito, de modo que eventual provimento parcial do recurso apenas quanto a aspectos acessórios não impedirá a aplicação do §11. Ressalvada, evidentemente, a hipótese de que o recurso verse exclusivamente acerca de questões acessórias e seja provido, caso em que não haverá a fixação de honorários recursais, dado que o recorrente teve acolhida integralmente sua pretensão recursal.

No caso, quanto aos honorários advocatícios, a sentença condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, o que restou mantido, na forma da fundamentação.

Vencida, portanto, a parte autora na fase recursal, devem ser majorados os honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, para 11%, mantida a base de cálculo fixada na sentença ou neste voto.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 340, disponibilizada no DE de 22/08/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO.