APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016031-67.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | BROGNOLI IMOVEIS LTDA |
ADVOGADO | : | MURILO GOUVEA DOS REIS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES FGTS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS FRUÍDAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
A contribuição ao FGTS é exigível nos pagamentos dos 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, na remuneração a título de aviso prévio indenizado e a título de terço constitucional de férias usufruídas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de junho de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8251826v6 e, se solicitado, do código CRC 4CA54EDB. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 13/06/2016 14:09 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016031-67.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | BROGNOLI IMOVEIS LTDA |
ADVOGADO | : | MURILO GOUVEA DOS REIS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
As partes apelaram da sentença de concessão parcial da segurança em que o magistrado assim dispôs:
(...) rejeito as preliminares e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para o fim de reconhecer a inexigibilidade da contribuição ao Fundo Garantia por Tempo de Serviço - FGTS incidente sobre o terço constitucional de férias fruídas, bem como sobre o vale-transporte, nos termos da fundamentação (...).
Inconformada, a impetrante reiterou os fundamentos sobre a inexigibilidade do recolhimento de contribuição ao FGTS sobre as parcelas pagas nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou de acidente, assim como aquelas pagas a título de aviso prévio indenizado.
A União, por sua vez, requereu a declaração sobre o prazo prescricional quinquenal e alegou a incompetência absoluta da Justiça Federal para processar e julgar a presente ação.
Pleiteou, também, o acolhimento da preliminar relativa à ausência de pressuposto processual, ante a inobservância da Súmula 631 do STF e do art. 24 da Lei 12.016/2009 (ausência de citação dos litisconsortes passivos necessários) e à carência de ação quanto às verbas já excluídas pela legislação de regência da base de cálculo da contribuição ao FGTS.
No mérito, postulou:
"e) No que tange especificamente às contribuições para o FGTS, sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados, ante a completa alta de amparo fático e jurídico da tese defendida pela parte contrária, seja por desconsiderar os regimes distintos e a destinação da contribuição para o FGTS, seja pela impossibilidade de acolher-se "exonerações interpretativas" (em face do ROL TAXATIVO E DA INTERPRETAÇÃO LITERAL E ESTÁTICA que se deve dar ao disposto no art. 28, § 9, da Lei 8.212/1991, em função da referência que lhe é feita pelo art. 15, § 6º, da Lei 8.036/1990), seja, enfim, pela NATUREZA REMUNERATÓRIA AMPLA das verbas que pretende excluir da respectiva base de cálculo".
VOTO
O conflito gira em torno da inclusão na base de cálculo da contribuição ao FGTS dos valores pagos a título de terço constitucional de férias usufruídas, de vale transporte, de aviso prévio indenizado e de auxílio doença/acidente.
Preliminarmente, não procede a alegação da Fazenda Nacional sobre a incompetência da Justiça Federal e sobre a necessidade de litisconsórcio com os trabalhadores, nos termos da jurisprudência desta Corte:
CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INOCORRÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INTERESSE RECURSAL.
1. De acordo com firme entendimento jurisprudencial do STJ, também adotado por esta Corte, nas demandas em que não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas somente débito oriundo do FGTS, a competência para processar e julgar o feito é da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho.
2. Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação Judicial e extrajudicial do FGTS, razão pela qual a CEF não detém legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda.
3. O litisconsórcio necessário, a teor do artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, não sendo esse o caso dos autos (...) (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5033635-75.2014.404.7200/SC- RELATOR Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, julgado em 8-4-2015)
Transcrevo excertos dos fundamentos proferidos com propriedade pelo MM. Juiz Federal Substituto Diógenes Tarcísio Marcelino Teixeira integrando-os ao voto como razões de decidir:
(...) II - F U N D A M E N T A Ç Ã O
Preliminarmente
- Decadência
A impetração tem feição eminentemente preventiva, razão pela qual não há que se falar em decadência.
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ÓRGÃO JULGADOR COM FORMAÇÃO MAJORITÁRIA DE JUÍZES CONVOCADOS. NULIDADE. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. COFINS. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DO ART. 18 DA LEI N. 1.533/51. INAPLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA COM CARÁTER PREVENTIVO.
(...)
2. O mandado de segurança impetrado com o fim de se reconhecer direito à compensação de tributos indevidamente recolhidos, por seu caráter preventivo, não está sujeito ao prazo decadencial de 120 dias, previsto no art. 18 da Lei n. 1.533/51. Precedentes: AgRg no REsp 1066405/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 12.2.2009; RMS 23.120/ES, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 18.12.2008; REsp 927.312/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11.6.2007. 3. Recurso especial provido.
(REsp 1216972/AM, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 14/02/2011).
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. COMPENSAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 12.546/2011. FATO GERADOR SIMPLES. ILEGALIDADE DA ADI RFB 42/2011. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC.
1. Se a impetrante pretende, na verdade, o reconhecimento do direito de compensar o valor recolhido a título de contribuição previdenciária sobre o 13º salário em dezembro de 2011, sob a alegação de que o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 42/2011 está eivado de ilegalidade ao fixar uma base de cálculo proporcional a cada mês do ano de 2011, desconsiderando a unicidade do fato gerador ocorrente no mês de dezembro, quando já vigente a Lei 12.546/2011, o mandado de segurança reveste-se de caráter preventivo, de natureza declaratória, não se sujeitando a prazo decadencial para a sua impetração. (...)
(TRF4, AC 5007703-41.2012.404.7108, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, D.E. 17/01/2013)
- Ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federal e da União - Fazenda Nacional
A Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990, que dispõe sobre o FGTS, refere:
Art. 4º A gestão da aplicação do FGTS será efetuada pelo Ministério da Ação Social, cabendo à Caixa Econômica Federal (CEF) o papel de agente operador.
Art. 7º À Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente operador, cabe:
I - centralizar os recursos do FGTS, manter e controlar as contas vinculadas, e emitir regularmente os extratos individuais correspondentes às contas vinculadas e participar da rede arrecadadora dos recursos do FGTS;
II - expedir atos normativos referentes aos procedimentos adiministrativo-operacionais dos bancos depositários, dos agentes financeiros, dos empregadores e dos trabalhadores, integrantes do sistema do FGTS;
III - definir os procedimentos operacionais necessários à execução dos programas de habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana, estabelecidos pelo Conselho Curador com base nas normas e diretrizes de aplicação elaboradas pelo Ministério da Ação Social;
IV - elaborar as análises jurídica e econômico-financeira dos projetos de habitação popular, infra-estrutura urbana e saneamento básico a serem financiados com recursos do FGTS;
V - emitir Certificado de Regularidade do FGTS;
VI - elaborar as contas do FGTS, encaminhando-as ao Ministério da Ação Social;
VII - implementar os atos emanados do Ministério da Ação Social relativos à alocação e aplicação dos recursos do FGTS, de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Curador.
VIII - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.491, de 1997)
IX - garantir aos recursos alocados ao FI-FGTS, em cotas de titularidade do FGTS, a remuneração aplicável às contas vinculadas, na forma do caput do art. 13 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.491, de 2007)
Parágrafo único. O Ministério da Ação Social e a Caixa Econômica Federal deverão dar pleno cumprimento aos programas anuais em andamento, aprovados pelo Conselho Curador, sendo que eventuais alterações somente poderão ser processadas mediante prévia anuência daquele colegiado
Por sua vez, a Lei nº 8.844, de 20 de janeiro de 1994, que dispõe sobre a fiscalização, apuração e cobrança judicial as contribuições e multas devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS prescreve, in verbis:
Art. 1° Compete ao Ministério do Trabalho a fiscalização e a apuração das contribuições ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), bem assim a aplicação das multas e demais encargos devidos.
Parágrafo único. A Caixa Econômica Federal (CEF) e a rede arrecadadora prestarão ao Ministério do Trabalho as informações necessárias ao desempenho dessas atribuições.
Art. 2º Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a inscrição em Dívida Ativa dos débitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de serviço -FGTS, bem como, diretamente ou por intermédio da Caixa Econômica Federal, mediante convênio, a representação Judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrança, relativamente à contribuição e às multas e demais encargos previstos na legislação respectiva.
Depreende-se da leitura dos aludidos dispositivos que a Caixa Econômica Federal exerce a função de agente arrecadador e operador do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço-FGTS, incumbindo à Fazenda Nacional a realização do lançamento e a cobrança das contribuições.
Dito de outra forma, na qualidade de Agente Operador do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço-FGTS, incumbe à Caixa Econômica prestar ao Ministério do Trabalho todas as informações necessárias à fiscalização e à apuração das respectivas contribuições.
A Fazenda Nacional, por outro lado, está incumbida de representar judicial e extrajudicialmente o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço-FGTS no que diz respeito à contribuição e demais encargos previstos na legislação.
Falta, portanto, à instituição bancária - e, por conseguinte também aos seus prepostos - legitimidade para responder às ações desconstitutivas referentes às contribuições para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço-FGTS, o que não ocorre com a União - Fazenda Nacional.
Nesse sentido, no âmbito da jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais destaco os seguintes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. FGTS. CEF.UNIÃO FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIÇÃO. DECRETO N° 20.910/32. PRAZO QUINQUENAL. VERBA HONORÁRIA.
- legitimidade da união Federal e ilegitimidade da CEF para figurar no pólo passivo da demanda em casos em que se discute o lançamento e a cobrança das contribuições ao FGTS. Precedentes.
- Demanda objetivando o reconhecimento de direito a anulação de créditos do FGTS que se submete ao prazo prescricional quinquenal. Inteligência do art. 1º do Decreto 20.910/32. Prazo prescricional da pretensão anulatória consumado. - Verba honorária fixada nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC.
- Exclusão de ofício da CEF do pólo passivo e prejudicado seu recurso. Apelação da união e remessa oficial providas para julgar improcedente a ação pela ocorrência da prescrição.
(TRF3, APELREEX 07119601019974036106, Relator Desembargador Federal Peixoto Junior, Segunda Turma, publicado Em 21/07/2011).
AÇÃO ANULATÓRIA. FGTS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF. DESPESAS COM BOLSA DE ESTUDO E REEMBOLSO DE TREINAMENTO. NÃO SUJEIÇÃO AO FGTS. HONORÁRIOS. REDUÇÃO.
I - A Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente operador do FGTS(art.4° da Lei n° 8.036/90) somente possui legitimidade para responder por ações em que se discute a correção incidente sobre os depósitos (súmula 249, do STJ) ou em que tenha concorrido diretamente na formação do crédito (v.g., na lavratura de termo de confissão e parcelamento), o que não ocorre no caso.
II - A sujeição ativa, na aludida contribuição não-tributária, compete à união e, anteriormente, ao IAPAS (art.1o, da Lei 8844/94), enquanto a legitimação extraordinária legalmente prevista (art.2o, da Lei 8844/94, com redação da Lei 9467/97) somente alcança a possibilidade de ajuizamento da execução fiscal, não permitindo que a empresa pública responda pelo Fundo em ações anulatórias.
(...)
VIII - Apelação da CEF provida. Apelação da união não provida. Remessa necessária parcialmente provida.
(TRF2, AC 294829, 4ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Antonio Henrique C. da Silva, publicado em 04.05.2010).
Com efeito, incumbe ao Superintendente Regional do Trabalho e Emprego no Estado de Santa Catarina, com exclusividade, dar cumprimento da ordem requerida na inicial, em caso de eventual concessão de segurança.
Destarte, é de ser reconhecida a ilegitimidade passiva do Superintendente da Caixa Econômica Federal em Santa Catarina para figurar na presente demanda.
- Competência da Justiça Federal.
No caso concreto pretende a impetrante discutir na lide a base de cálculo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, porquanto defende o caráter indenizatório de determinadas verbas, que assim estariam excluídas da aludida base de cálculo.
O débito atrelado ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, como se sabe, se sujeita a lançamento fiscal, razão pela qual a questão aqui abordada é da competência da Justiça Federal, especialmente por não cuidar, a discussão posta na lide, de aplicação de penalidade administrativa em desfavor da impetrante.
Cito no mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. FÉRIAS INDENIZADAS. INTERESSE DE AGIR. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. A jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de ser acompetência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas o lançamento fiscal do débito oriundo do FGTS.(...)(TRF4, APELREEX 5004133-91.2014.404.7200, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, juntado aos autos em 27/08/2014)
- Do litisconsórcio passivo entre a União e empregados beneficiados com os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
No caso concreto a preliminar teria pertinência se, no mérito, se entendesse viável a "repetição do indébito" ou "compensação do indébito" no tocante aos recolhimentos pretéritos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço que já se encontram depositados em conta vinculada dos trabalhadores, posto que assim seriam atingidos (os trabalhadores) de forma direta por eventual decisão concessiva da ordem.
Porém, como será explicitado adiante, este juízo vem entendendo pela inadequação do pedido na via mandamental, devendo a questão no particular ser dirimida na Justiça Laboral, razão pela qual, à míngua de prejuízo aos titulares das referidas contas, deixo de acolher a preliminar.
(...) - Falta de interesse processual
A alegação de falta de interesse se confunde com o mérito e como tal será a analisado.
Mérito
(...) Quinze primeiros dias do Auxílio-Doença
Para a verba em questão, há previsão expressa, no art. 15, § 5º, da Lei 8.036/90, no tocante à obrigatoriedade do recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS:
Art. 15.....................................................................................................................
(...)
§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.
Outrossim, o art. 28, do Decreto n. 99.684/90, que consolidou as normas regulamentares do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), dispõe:
Art. 28. O depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:
I - prestação de serviço militar;
II - licença para tratamento de saúde de até quinze dias;
III - licença por acidente de trabalho;
IV - licença à gestante; e
V - licença-paternidade.
Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a base de cálculo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
Com efeito, conquanto haja interrupção do contrato de trabalho e o trabalhador seja dispensado de prestar serviços no período em epígrafe, subsistem para o empregador todas as obrigações, circunstância pela qual os valores não perdem a natureza salarial, devendo integrar a base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
(...) Aviso-prévio indenizado
Previsto no artigo 487, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, o aviso prévio constitui-se na obrigação através da qual uma parte deve comunicar a outra a intenção de rescindir o contrato de trabalho sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei.
Esse prazo, se cumprido, serve para que o empregado se lance à procura de um novo empregado, com a previsão de redução de jornada e de faltas permitidas ao serviço, ou para que o empregador preencha a lacuna deixada pela ausência do empregado que não mais deseja trabalhar em seu negócio.
Não obstante, se o contrato de trabalho for rescindido pelo empregador antes de findar o prazo estipulado, assiste ao empregado o direito ao pagamento do valor relativo ao salário correspondente ao período faltante.
Nessa hipótese, os valores pagos a título de aviso prévio indenizado se destinam a retribuir contraprestação pelo trabalho que estaria o empregado apto a desempenhar, mas que, por disposição do empregador, foi obstado com o pagamento de verba salarial correspondente a esse período de dispensa antecipada.
Aliás, em relação ao aviso prévio indenizado, a matéria encontra-se sumulada pelo Tribunal Superior do Trabalho, através do Enunciado 305, cujo conteúdo é o seguinte:
Aviso Prévio - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS.
- Vale-transporte
A verba em comento detém caráter meramente indenizatório, razão pela qual não devem fazer parte da base de cálculo do FGTS, nos termos da previsão expressa do art. §6º do art. 15 da Lei n. 8.036/1990 c/c art. 28, § 9º, 'd', da Lei nº. 8.212/91, in verbis:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
(...)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991
Art. 28 (...)
§ 9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta lei, exclusivamente:
(...)
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria.
Por tais razões, indevido o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS sobre o vale transporte.
- Primeiros 15 (quinze) dias pagos a título de auxílio-doença - previdenciário e acidentário
Para as verbas em questão, há previsão expressa, no art. 15, § 5º, da Lei 8.036/90, no tocante à obrigatoriedade do recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS:
Art. 15.....................................................................................................................
(...)
§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.
Outrossim, o art. 28, do Decreto n. 99.684/90, que consolidou as normas regulamentares do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), dispõe:
Art. 28. O depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:
I - prestação de serviço militar;
II - licença para tratamento de saúde de até quinze dias;
III - licença por acidente de trabalho;
IV - licença à gestante; e
V - licença-paternidade.
Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a base de cálculo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
Com efeito, conquanto haja interrupção do contrato de trabalho e o trabalhador seja dispensado de prestar serviços no período em epígrafe, subsistem para o empregador todas as obrigações, circunstância pela qual os valores não perdem a natureza salarial, devendo integrar a base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS (...).
(...) - Do pedido de compensação e restituição.
O recolhimento das parcelas fundiárias, equivalente a 8% (oito por cento) da remuneração recebida pelo trabalhador, é feito pelo empregador junto à Caixa Econômica Federal - CEF diretamente em contas individualizadas e vinculadas a cada um dos empregados que possui, ou seja, a titularidade dos valores depositados pertence ao trabalhador.
Assim, por se tratar de um direito pessoal e intransferível garantido constitucionalmente ao trabalhador, a exigência de quaisquer valores indébitos somente a ele pode ser dirigida.
Ainda que possível a repetição dos valores, ela deve ser intentada contra os titulares das contas do FGTS, em ação própria, perante a Justiça do Trabalho, guardando o presente mandamus apenas efeitos prospectivos (Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal) (...).
Quanto à incidência da contribuição no terço constitucional de férias usufruídas, colaciono o seguinte precedente desta Turma:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGALIDADE DE CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE.
1. A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, não incluindo as parcelas elencadas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.
2. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Não se tratando de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. Precedentes do STJ e STF.
3. Inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional, uma vez que tal verba já está excluída da base de cálculo da contribuição ao FGTS por expressa disposição legal (art. 15, § 6º, da Lei n.º 8.036/90 c/c art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91).
4. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de férias gozadas, salário-maternidade, adicional de 1/3 (um terço) constitucional sobre as férias, aviso prévio indenizado e respectiva parcela correspondente do décimo terceiro salário e os quinze primeiros dias de auxílio-doença ou auxílio-acidente
(Apelação/Reexame Necessário nº 5003530-18.2014.4.04.7200/SC - Relator Des. Federal Joel Ilan Paciornik, julgado em 9 de setembro de 2015)
Nesses termos, excluo dos efeitos da sentença a declaração de inexigibilidade da contribuição ao Fundo Garantia por Tempo de Serviço - FGTS incidente no terço constitucional de férias fruídas.
Voto por negar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial para excluir dos efeitos da sentença a declaração de inexigibilidade do recolhimento de contribuição ao FGTS sobre o terço constitucional de férias usufruídas.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8251825v5 e, se solicitado, do código CRC 686D622F. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 13/06/2016 14:09 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/05/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016031-67.2015.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50160316720154047200
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a) |
APELANTE | : | BROGNOLI IMOVEIS LTDA |
ADVOGADO | : | MURILO GOUVEA DOS REIS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/05/2016, na seqüência 145, disponibilizada no DE de 27/04/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8313824v1 e, se solicitado, do código CRC E5238099. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
| Data e Hora: | 11/05/2016 13:13 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/06/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016031-67.2015.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50160316720154047200
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. LUIZ CARLOS WEBER |
APELANTE | : | BROGNOLI IMOVEIS LTDA |
ADVOGADO | : | MURILO GOUVEA DOS REIS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/06/2016, na seqüência 147, disponibilizada no DE de 23/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL PARA EXCLUIR DOS EFEITOS DA SENTENÇA A DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO AO FGTS SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS USUFRUÍDAS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8367435v1 e, se solicitado, do código CRC 272FB03F. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
| Data e Hora: | 08/06/2016 19:14 |
