APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000159-12.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | EDITORA NOTICIAS DO DIA LTDA |
ADVOGADO | : | RONALDO CASTILHO DOS SANTOS |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES FGTS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
A contribuição ao FGTS incide nos valores pagos a título de terço constitucional de férias, de aviso prévio indenizado e nos valores referentes aos quinze primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de abril de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8192609v4 e, se solicitado, do código CRC 78AFD57E. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 15/04/2016 17:02 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000159-12.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | EDITORA NOTICIAS DO DIA LTDA |
ADVOGADO | : | RONALDO CASTILHO DOS SANTOS |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Cuida-se de ação de mandado de segurança em que a impetrante pretende seja declarada a inexigibilidade de recolhimento de contribuição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) incidente sobre valores que considera possuir natureza indenizatória e não refletir contraprestação de trabalho.
Postula seja concedida segurança para declarar a inexigibilidade de recolhimento da contribuição do FGTS incidente sobre terço constitucional de férias, os quinze primeiros dias de afastamento do empregado pelo auxílio-doença e auxílio-acidente e aviso prévio indenizado e seus reflexos.
Junta documentos.
A impetrante foi intimada a comprovar o recolhimento das custas iniciais, o que foi cumprido (eventos 3 e 7).
A União (Fazenda Nacional) manifestou interesse na ação. Inicialmente, suscitou a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Federal, à vista da disposição expressa no artigo 144, incisos I, IV, VII e IX da Constituição Federal. Outrossim, argui a sua ilegitimidade para figurar no presente feito na condição de parte interessada, argumentando, com fundamento no disposto nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.844/94, que parte interessada, no caso, é o FGTS, representado pela PGFN. Também arguiu a falta de interesse de agir em relação ao pedido de exclusão da incidência da contribuição ao FGTS sobre o terço constitucional correspondente a férias indenizadas. Defende a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre si e os trabalhadores em relação aos quais a impetrante alega haver depositado indevidamente a contribuição em questão. No mérito, rechaça todos os argumentos expendidos na petição inicial (evento 12).
O Superintendente Regional do Trabalho e Emprego no Estado de Santa Catarina, notificado, não apresentou informações (eventos 9, 11 e 13).
O Ministério Público Federal emitiu parecer e, sem adentrar no mérito da causa, afirmando não haver interesse público que fundamente sua intervenção no feito, por se tratar de direito individual da impetrante, pugnou pelo prosseguimento do feito (evento 16).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, afastando as preliminares suscitadas pela União (Fazenda Nacional) na petição anexada no evento 12, e reconhecendo a ausência de interesse processual em relação à verba quinze primeiros dias de afastamento do empregado acidentado, julgo extinto o processo sem resolução do mérito, o que faço com fundamento no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.
No mérito, denego a segurança, nos termos da fundamentação.
Custas ex lege.
Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº. 12.016/2009 e Súmulas nº 105 do STJ e 512 do STF).
A apelante alegou inexigibilidade de recolhimento da contribuição do FGTS incidente sobre terço constitucional de férias, os quinze primeiros dias de afastamento do empregado pelo auxílio-doença e auxílio-acidente, e aviso prévio indenizado.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 5.000,00.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Adriano José Pinheiro deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Competência da Justiça Federal.
A União, por intermédio da petição anexada no evento 12, alega, inicialmente, a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o presente feito em razão das alterações do artigo 114, da CF, promovidas pela EC nº 45/2004.
O entendimento já consolidado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que as alterações promovidas pela EC n° 45/2004 no artigo 114, da Constituição Federal, não afastaram a competência da Justiça Federal para apreciar e julgar os processos em que se questiona a exigibilidade de contribuição devida ao FGTS. É o que se infere do julgado dos seguintes Conflitos de Competência:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇAS FEDERAL E TRABALHISTA. FGTS. CONTRIBUIÇÕES. LEI COMPLEMENTAR 110/2001. MANDADO DE SEGURANÇA. RELAÇÃO ESTATUTÁRIA ENTRE EMPREGADOR E O FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO.
1. O art. 114 da CF, com a redação dada pela EC 45/2004, atribui à Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar 'ações oriundas da relação de trabalho' (inciso I) e 'outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei' (inciso IX).
2. Não se enquadra nas hipóteses mencionadas a ação que pretende questionar a legalidade de contribuições para o FGTS, porquanto a relação jurídica que se estabelece entre o mencionado fundo e o empregador, e da qual decorre a obrigação de recolhimento das contribuições, tem natureza estatutária, e não contratual. Trata-se de relação jurídica integralmente disciplinada por estatuto legal (CF, art. 7º, III; Lei 8.036/90; LC 110/2001) e não por contrato. Entre os sujeitos dessa relação jurídica não há vínculo trabalhista, nem qualquer espécie de relação de trabalho. Por isso, a competência é da Justiça Comum.
3. Conflito conhecido e declarada a competência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o suscitado.
(STJ, CC 75.571-DF, Primeira Seção, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, unânime, julgado em 23/05/2007, publicado em 04/06/2007).
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. LEI COMPLEMENTAR 110/2001. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL INALTERADA PELA EC 45/2004.
1. Trata-se de conflito em que se discute a competência para julgamento de mandado de segurança impetrado com vistas ao reconhecimento da inexigibilidade de contribuição devida ao FGTS.
2. Ao dar nova redação ao art. 114 da Carta Magna, a EC 45/2004 aumentou de maneira expressiva a competência da Justiça Laboral. Não obstante isso, a competência para julgamento de demandas como a dos autos não foi atraída para a Justiça do Trabalho.
3. A contribuição referente ao FGTS, e a obrigação relativa ao seu recolhimento, bem como a relação jurídica existente entre o fundo em questão e o empregador, não têm natureza trabalhista, não estando a presente demanda, de conseqüência, incluída na esfera de competência da Justiça do Trabalho.
4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 1ª Vara Federal de São Paulo - SJ/SP, o suscitado.
(STJ, CC 200501017922, Primeira Seção, Relatora Ministra Denise Arruda, unânime, julgado em 28/03/2007, publicado em 30/04/2007). - Grifei
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO PARA DEPÓSITO DO FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
1. A ação anulatória onde não se discute qualquer penalidade administrativa, mas, sim, o lançamento fiscal do débito relativo às contribuições de FGTS que foi objeto de Notificação Para Depósito de Fundo de Garantia - NDFG, submete-se à regra geral de competência da Justiça Federal, insculpida no art. 109, I, da Carta Magna de 1988, segundo a qual aos juízes federais compete processar e julgar: as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
2. Hipótese em que se discute a cobrança de débito relativo aos depósitos do FGTS, previsto no art. 15 da Lei n. 8.036/90, e respectiva multa moratória e juros, previstos no art. 22, e não a multa administrativa estabelecida no art. 23, §1º da mesma lei.
3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 11ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, o suscitado.
(STJ, CC 200702541070, Primeira Seção, Relator Ministro Mauto Campbell Marques, unânime, julgado em 08/10/2008, publicado em 28/10/2008) - Grifei.
Como visto, no caso dos autos, em que se discute a exigibilidade da incidência da contribuição ao FGTS sobre verbas pagas a empregados, a competência é da Justiça Federal.
Rejeito a preliminar.
Legitimidade passiva da União - Fazenda Nacional como parte interessada
Ao contrário do que sustenta a União na petição anexada no evento 12, está ela legitimada para compor o polo passivo da presente lide na condição de parte interessada. Com efeito, é da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. DÉBITO FUNDIÁRIO NÃO-INSCRITO. ART. 2° DA LEI 8.844/1994 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.467/1997). NEGATIVA DE VIGÊNCIA NÃO-CONFIGURADA.
1. Recurso especial no qual se alega violação do art. 2° da Lei 8.844/1994 sob o argumento de ser ilegítima a Fazenda Nacional para responder demanda que envolva anulação de débitos não inscritos em dívida ativa.
2. O art. 2° da Lei 8.844/1994 (redação dada pela Lei 9.467/1997) confere à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrança, relativamente à contribuição e às multas e demais encargos previstos na legislação respectiva.
3. Não há razoabilidade em dizer que a União só é parte legítima nos casos que envolvam cobrança de débito fundiário devidamente inscrito. Se a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tem competência para a inscrição e a correspondente cobrança dos débitos do FGTS, também será competente para a defesa da sua exigibilidade, nos casos em que o contribuinte a questionar, ainda que se trate de débito não inscrito. (sublinhei)
4. Recurso especial não-provido.
(REsp 948.535/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2008, DJe 05/03/2008)
Rejeito a preliminar.
Interesse de agir.
Argui a União a falta de interesse de agir em relação ao pedido de exclusão da incidência da contribuição ao FGTS sobre o terço constitucional correspondente a férias indenizadas.
O §6º do artigo 15 da Lei nº Lei nº. 8.036/1990 assim preceitua:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n. 4.749, de 12 de agosto de 1965.
(...)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Especificamente no que tange às férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, o §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, em sua alínea 'd', assim preceitua:
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
Ocorre que a impetrante, em sua petição inicial, não visa à declaração de inexigibilidade da incidência do FGTS sobre o terço constitucional correspondente às férias indenizadas de que trata o artigo 137 da CLT, mas sim sobre o terço constitucional previsto no inciso XVII do artigo 7º da Constituição Federal.
Rejeito, portanto, a preliminar suscitada.
Do litisconsórcio passivo necessário
Defende a União (Fazenda Nacional) a necessidade da participação dos trabalhadores/empregados da empresa impetrante no polo passivo da lide, sustentando que acaso saia a impetrante vitoriosa nesta ação mandamental, a decisão judicial terá impacto direto no recolhimento e no montante do FGTS destinado aos seus trabalhadores/empregados na qualidade de litisconsortes passivos necessários.
O litisconsórcio necessário, disposto no artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes.
A presente ação visa à adequação do recolhimento do FGTS à base de cálculo legal, o que não ocasionará alteração alguma nos valores já depositados aos empregados, não se justificando a participação desses na demanda na condição de litisconsortes passivos.
Esse o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS COTA PATRONAL E SEUS ACESSÓRIOS - SAT/RAT E CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS). LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DOS TERCEIROS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS E AUXÍLIO-CRECHE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRESCRIÇÃO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo das referidas entidades, esta Corte firmou entendimento no sentido da desnecessidade de formação de litisconsórcio da União com os entes destinatários da arrecadação, uma vez que não há nenhum vínculo jurídico entre o contribuinte e as entidades destinatárias das contribuições de intervenção no domínio econômico.
(...)
(TRF4, Apel./Reexame Necessário 5006157-94.2011.404.7104, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.J 28/08/2013). - Grifei
Portanto, o litisconsórcio passivo dos empregados não se faz necessário.
Afasto a preliminar.
Interesse de agir
Do auxílio-acidente (primeiros quinze dias de afastamento)
Sobre o benefício de auxílio-acidente, a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 86, §2º, assim estabelece:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
(...)
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) - Grifei.
Como visto, é de ser reconhecida a ausência de interesse processual no que tange aos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por auxílio-acidente, porquanto referido benefício previdenciário é devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.
Ademais, a Lei nº 8.036/90, no §5º do artigo 15, assim dispõe:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
(...)
§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998) - Grifei e sublinhei.
De outro lado, o artigo 28, inciso III, do Decreto nº 99.684/90, que consolida as normas regulamentares do FGTS, no mesmo sentido, impõe a obrigatoriedade de realização do depósito do FGTS na hipótese de interrupção do contrato de trabalho decorrente de licença por acidente de trabalho:
Art. 28. 0 depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:
(...)
III - licença por acidente de trabalho;
(...) - Grifei.
Logo, deve ser julgado extinto o presente processo sem resolução do mérito, relativamente à referida verba, com fundamento no artigo 267, VI, do CPC.
Mérito
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço rege-se pela Lei nº. 8.036/1990 dispõe no seu artigo 15:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n. 4.749, de 12 de agosto de 1965.
(...)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Assim, somente as parcelas previstas no §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 não entram no cômputo da base de cálculo do FGTS, em decorrência de determinação legal expressa. Confira-se:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
e) as importâncias: (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011)
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
y) o valor correspondente ao vale-cultura. (Incluído pela Lei nº 12.761, de 2012)
Inicialmente, registro a revisão do posicionamento que vinha adotando quanto à matéria posta em debate nestes autos. O entendimento que vinha sendo adotado era no sentido de que, como incide sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado, incluídas as parcelas acima descritas no art. 15 da Lei n. 8.036/90, poderia se considerar que a contribuição ao FGTS tem como base de cálculo a folha de salários, devendo sua análise seguir os mesmos critérios da contribuição previdenciária.
O Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, deixou assentado o entendimento no sentido de que, como o FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala à contribuição previdenciária, em virtude de sua natureza e destinação (pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista), indevida é sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS (REsp 1512536, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 20/04/2015; REsp 1448294, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 15/12/2014 e REsp 1436897, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 19/12/2014).
Assim, passo a adotar a posição firmada recentemente pelo STJ.
Do auxílio-doença
O artigo 28, inciso II, do Decreto nº 99.684/90, que consolida as normas regulamentares do FGTS, impõe a obrigatoriedade de realização do depósito do FGTS na hipótese de interrupção do contrato de trabalho decorrente de licença para tratamento de saúde de até 15 dias:
Art. 28. 0 depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:
(...)
II - licença para tratamento de saúde de até quinze dias;
(...) - Grifei.
Por conseguinte, os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado de seu trabalho por motivo de doença se submetem à incidência do FGTS.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO JURÍDICA. FGTS. BASE DE CÁLCULO.REMUNERAÇÃO. EXCLUSÃO APENAS DE PARCELAS EXPRESSAMENTE PREVISTAS.
(...)
5. "A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença, incidem na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no artigo 15, §5º, da Lei 8.036 e artigo 28, II do Decreto 99.684" (REsp1.448.294/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014).
(...)
(STJ, REsp 152536/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 14/04/2015, publicado no DJe de 20/04/2015). - Grifei
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FGTS. DISCUSSÃO ACERCA DA INCLUSÃO DA IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E DO AUXÍLIO CRECHE EM SUA BASE DE CÁLCULO.
(...)
3. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença, incidem na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no artigo 15, §5º, da Lei 8.036 e artigo 28, II do Decreto 99.684.
4. No âmbito doutrinário, Sérgio Pinto Martins ensina que incide o FGTS sobre a verba em comento, pois "o inciso II do art. 28 do Decreto n. 99.684 estabelece que o FGTS incide sobre a remuneração paga pela empresa na licença para tratamento de saúde de até 15 dias. A empresa deve pagar o salário do empregado nos 15 primeiros dias do afastamento deste por motivo de doença (§ 3º do art. 60 daLei n. 8.213)". Ressalte-se que entendimento em sentido contrário implica prejuízo ao empregado que é o destinatário das contribuições destinadas ao Fundo, efetuadas pelo empregador.
(...)
(STJ, REsp 1448294/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 09/12/2014, publicado no DJe de 15/12/2014). - Grifei
Do terço constitucional de férias (gozadas) e do aviso prévio indenizado
Conforme anteriormente referido, somente às verbas expressamente previstas no §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 não entram no cômputo da base de cálculo do FGTS. Assim, considerando que os valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias e de aviso prévio indenizado não se situam dentre as hipóteses legais de não incidência, impõe-se a incidência do FGTS.
Nesse sentido, os seguintes arestos do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO JURÍDICA. FGTS. BASE DE CÁLCULO.REMUNERAÇÃO. EXCLUSÃO APENAS DE PARCELAS EXPRESSAMENTE PREVISTAS.
(...)
6. Consoante dispõe o § 6º do art. 15 da Lei n. 8.036/90, apenas não se inserem no conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS as parcelas previstas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91. Ou seja, apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas do alcance do referido fundo, hipótese que não inclui o terço constitucional de férias, o salário-maternidade, as horas extras e o aviso prévio indenizado no campo da não incidência.Recurso especial improvido.
(STJ, REsp 152536/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 14/04/2015, publicado no DJe de 20/04/2015). - Grifei e sublinhei.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
(...)
3. Realizando uma interpretação sistemática da norma de regência,verifica-se que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS. Desse modo, impõe-sea incidência do FGTS sobre o terço constitucional de férias(gozadas), pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais denão incidência. Cumpre registrar que a mesma orientação é adotada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, que "tem adotado o entendimento de que incide o FGTS sobre o terço constitucional,desde que não se trate de férias indenizadas" (RR -81300-05.2007.5.17.0013, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Datade Julgamento: 07/11/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT09/11/2012).
(...)
(STJ, REsp 1436897/ES, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 04/12/2014, publicado no DJe de 19/12/2014). - Grifei
Outro não é entendimento manifestado pela Primeira Turma do TRF da 4ª Região, no seguinte julgado:
CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INOCORRÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INTERESSE RECURSAL.
1. De acordo com firme entendimento jurisprudencial do STJ, também adotado por esta Corte, nas demandas em que não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas somente débito oriundo do FGTS, a competência para processar e julgar o feito é da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho.
2. Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação Judicial e extrajudicial do FGTS, razão pela qual a CEF não detém legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda.
3. O litisconsórcio necessário, a teor do artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, não sendo esse o caso dos autos.
4. No que tange às verbas expressamente excluídas das base de cálculo da contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91 e art. 2º Lei nº 7.418/1985), verifica-se a ocorrência de carência de ação por ausência de interesse de agir.
5. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, salário-maternidade e adicional de horas-extras, de periculosidade, de penosidade, de insalubridade e noturno e, ainda, sobre eventual auxílio-educação pago de forma diversa da descrita no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91. (TRF4, APELREEX 5033635-75.2014.404.7200, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 10/04/2015) - Grifei e sublinhei.
Diante desse contexto, declaro legítima a cobrança da contribuição ao FGTS sobre as parcelas pagas ao empregado a título de terço constitucional de férias, auxílio-doença (quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença) e aviso prévio indenizado e seus reflexos.
III - Dispositivo
Ante o exposto, afastando as preliminares suscitadas pela União (Fazenda Nacional) na petição anexada no evento 12, e reconhecendo a ausência de interesse processual em relação à verba quinze primeiros dias de afastamento do empregado acidentado, julgo extinto o processo sem resolução do mérito, o que faço com fundamento no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.
No mérito, denego a segurança, nos termos da fundamentação.
Custas ex lege.
Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº. 12.016/2009 e Súmulas nº 105 do STJ e 512 do STF).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/04/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000159-12.2015.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50001591220154047200
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dra ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | EDITORA NOTICIAS DO DIA LTDA |
ADVOGADO | : | RONALDO CASTILHO DOS SANTOS |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/04/2016, na seqüência 171, disponibilizada no DE de 31/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8259584v1 e, se solicitado, do código CRC 7FE2B602. | |
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