APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000160-94.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | TV O ESTADO LTDA |
ADVOGADO | : | RONALDO CASTILHO DOS SANTOS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES FGTS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS USUFRUÍDAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
A contribuição ao FGTS incide nos valores pagos a título de aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias do auxílio-doença e n o terço constitucional de férias usufruídas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de outubro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7850418v7 e, se solicitado, do código CRC 1813C8A1. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000160-94.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | TV O ESTADO LTDA |
ADVOGADO | : | RONALDO CASTILHO DOS SANTOS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
As partes apelaram da sentença de parcial concessão da segurança em que o magistrado assim dispôs:
(...) CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para o fim de afastar a incidência da contribuição ao Fundo Garantia por Tempo de Serviço - FGTS sobre o terço constitucional de férias, nos termos da fundamentação (...).
Inconformada, a impetrante pleiteou a desoneração do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS sobre as verbas de caráter indenizatório correspondentes a: adicional de férias gozadas (1/3 constitucional), primeiros 15 dias pagos a título de doença, aviso prévio indenizado e respectivos reflexos.
Asseverou que a base de cálculo do FGTS é a mesma da contribuição previdenciária da empresa, incidente sobre a folha de salário, com previsão no art. 195, I, a, da Constituição Federal e no art. 22 da Lei nº 8.212/914.
A União requereu o reconhecimento da incompetência da Justiça Federal e a declinação de competência para a Justiça do Trabalho; subsidiariamente, a ausência de pressuposto processual de constituição válida, qual seja, litisconsórcio passivo necessário.
No mérito, postulou a reforma da sentença com o reconhecimento da incidência do FGTS sobre o terço constitucional.
VOTO
Apelo da União
Preliminarmente, não procede a alegação da Fazenda Nacional sobre a incompetência da Justiça Federal e sobre a necessidade de litisconsórcio com os trabalhadores, nos termos da jurisprudência desta Corte:
CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INOCORRÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INTERESSE RECURSAL.
1. De acordo com firme entendimento jurisprudencial do STJ, também adotado por esta Corte, nas demandas em que não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas somente débito oriundo do FGTS, a competência para processar e julgar o feito é da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho.
2. Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação Judicial e extrajudicial do FGTS, razão pela qual a CEF não detém legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda.
3. O litisconsórcio necessário, a teor do artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, não sendo esse o caso dos autos (...) (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5033635-75.2014.404.7200/SC- RELATOR Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, julgado em 8-4-2015)
FGTS - terço constitucional de férias usufruídas, aviso prévio indenizado e primeiros quinze dias anteriores ao auxílio-doença
O MM. Juiz Federal Substituto Diógenes Tarcísio Marcelino Teixeira enfrentou com propriedade as questões nesta lide que dispensam qualquer acréscimo e maiores digressões. Transcrevo excertos dos fundamentos integrando-os ao voto como razões de decidir:
(...) Quinze primeiros dias do Auxílio-Doença
Para a verba em questão, há previsão expressa, no art. 15, § 5º, da Lei 8.036/90, no tocante à obrigatoriedade do recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS:
Art. 15.....................................................................................................................
(...)
§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.
Outrossim, o art. 28, do Decreto n. 99.684/90, que consolidou as normas regulamentares do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), dispõe:
Art. 28. O depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:
I - prestação de serviço militar;
II - licença para tratamento de saúde de até quinze dias;
III - licença por acidente de trabalho;
IV - licença à gestante; e
V - licença-paternidade.
Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a base de cálculo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
Com efeito, conquanto haja interrupção do contrato de trabalho e o trabalhador seja dispensado de prestar serviços no período em epígrafe, subsistem para o empregador todas as obrigações, circunstância pela qual os valores não perdem a natureza salarial, devendo integrar a base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
(...) Aviso-prévio indenizado
Previsto no artigo 487, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, o aviso prévio constitui-se na obrigação através da qual uma parte deve comunicar a outra a intenção de rescindir o contrato de trabalho sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei.
Esse prazo, se cumprido, serve para que o empregado se lance à procura de um novo empregado, com a previsão de redução de jornada e de faltas permitidas ao serviço, ou para que o empregador preencha a lacuna deixada pela ausência do empregado que não mais deseja trabalhar em seu negócio.
Não obstante, se o contrato de trabalho for rescindido pelo empregador antes de findar o prazo estipulado, assiste ao empregado o direito ao pagamento do valor relativo ao salário correspondente ao período faltante.
Nessa hipótese, os valores pagos a título de aviso prévio indenizado se destinam a retribuir contraprestação pelo trabalho que estaria o empregado apto a desempenhar, mas que, por disposição do empregador, foi obstado com o pagamento de verba salarial correspondente a esse período de dispensa antecipada.
Aliás, em relação ao aviso prévio indenizado, a matéria encontra-se sumulada pelo Tribunal Superior do Trabalho, através do Enunciado 305, cujo conteúdo é o seguinte:
Aviso Prévio - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS.
- Primeiros 15 (quinze) dias pagos a título de auxílio-doença - previdenciário e acidentário
Para as verbas em questão, há previsão expressa, no art. 15, § 5º, da Lei 8.036/90, no tocante à obrigatoriedade do recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS:
Art. 15.....................................................................................................................
(...)
§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.
Outrossim, o art. 28, do Decreto n. 99.684/90, que consolidou as normas regulamentares do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), dispõe:
Art. 28. O depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:
I - prestação de serviço militar;
II - licença para tratamento de saúde de até quinze dias;
III - licença por acidente de trabalho;
IV - licença à gestante; e
V - licença-paternidade.
Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a base de cálculo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
Com efeito, conquanto haja interrupção do contrato de trabalho e o trabalhador seja dispensado de prestar serviços no período em epígrafe, subsistem para o empregador todas as obrigações, circunstância pela qual os valores não perdem a natureza salarial, devendo integrar a base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
(...) Terço constitucional de férias
A verba em comento constitui montante de caráter meramente indenizatório, razão pela qual não deve fazer parte da base de cálculo da remuneração, nos termos da previsão expressa do art. §6º do art. 15 da Lei n. 8.036/1990 c/c art. 28, § 9º, 'd', da Lei nº. 8.212/91, in verbis:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
(...)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991
Art. 28.....................................................................................................................
§ 9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;
Por tais razões, indevido o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS sobre o terço constitucional de férias.
III - D I S P O S I T I V O
Ante o exposto, rejeito as preliminares e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para o fim de afastar a incidência da contribuição ao Fundo Garantia por Tempo de Serviço - FGTS sobre o terço constitucional de férias, nos termos da fundamentação (...).
Esta primeira Turma assim já decidiu à unanimidade:
CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, quebra de caixa, salário maternidade, terço constitucional de férias, férias usufruídas pelo empregado, aviso prévio indenizado e 15 primeiros dias de auxílio-doença/acidente.
(TRF4, AC 5002229-02.2015.404.7200, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 25/06/2015)
Dispositivo
Voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/10/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000160-94.2015.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50001609420154047200
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr.LAFAYETE JOSUE PETTER |
APELANTE | : | TV O ESTADO LTDA |
ADVOGADO | : | RONALDO CASTILHO DOS SANTOS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/10/2015, na seqüência 215, disponibilizada no DE de 01/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Juiz Federal IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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