APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013531-41.2014.4.04.7110/RS
RELATOR | : | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | UNISUL COMERCIO DE TABACOS LTDA |
ADVOGADO | : | MARCELO CARLOS ZAMPIERI |
: | LILIAN ANA MARTINS DOS SANTOS | |
: | PAULINE SARTORI RIZZATTI | |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A CARGO DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. COOPERATIVAS DE TRABALHO. CONTRIBUIÇões PREVIDENCIÁRIAs destinadas a terceiros. restituição. legitimidade passiva da união. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEUS REFLEXOS. vale-transporte. vale-refeirção. auxílio-creche. abono assiduidade. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. A União possui legitimidade passiva em feito no qual se pretende a restituição/compensação de contribuições destinadas a terceiros, uma vez que a ela cabe a arrecadação e administração de tais valores.
2. Em relação à contribuição incidente sobre valores pagos às cooperativas de trabalho, o STF no julgamento do RE 595.838, declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.
3. Em relação ao terço constitucional de férias, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).
4. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado e seus reflexos.
5. Indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.
6. A jurisprudência pátria já assentou, de forma reiterada, que os valores pagos pelos empregadores a seus empregados a título de abono assiduidade e vale-transporte pago em pecúnia, por se tratarem de verbas destituídas de natureza salarial, não sofrem a incidência da contribuição social previdenciária.
7. Acerca do auxílio-alimentação, não incide a contribuição quando seu recebimento se der in natura, ou seja, quando é fornecido pela própria empresa. Diversa é a hipótese quando tal verba for recebido em pecúnia, caso em que será considerado verba remuneratória e servirá de base de cálculo para incidência da contribuição.
8. Os valores percebidos a título de auxílio-creche possuem natureza indenizatória (ressarcem o empregado dos valores dispendidos com o pagamento de creche), não integrando o salário-de-contribuição.
9. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, conforme o entendimento desta Turma, não se aplicando o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, em face do que decidido pelo STF na ADI 4.357 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe nº 59/2013, de 2.4.2013)
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial e dar provimento ao recurso adesivo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de fevereiro de 2016.
Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8060141v7 e, se solicitado, do código CRC EF207857. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Lazzari |
| Data e Hora: | 04/02/2016 10:03 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013531-41.2014.4.04.7110/RS
RELATOR | : | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | UNISUL COMERCIO DE TABACOS LTDA |
ADVOGADO | : | MARCELO CARLOS ZAMPIERI |
: | LILIAN ANA MARTINS DOS SANTOS | |
: | PAULINE SARTORI RIZZATTI | |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação declaratória buscando o reconhecimento de inconstitucionalidade da contribuição social sobre contratação de serviços de cooperativa de trabalho, prevista artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, a não incidência da contribuição previdenciária patronal, do seguro acidente do trabalho (SAT) e das contribuições destinadas a terceiros sobre as parcelas pagas a título de aviso prévio indenizado, de terço constitucional de férias usufruídas ou indenizadas, dos quinze primeiros dias de afastamento do trabalho por motivo de doença, auxílio-creche, vale-transporte, vale-alimentação e abono assiduidade, bem como a parte ré seja condenada a restituir os valores indevidamente recolhidos, devidamente atualizados pela SELIC.
Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto: (a) reconheço, de ofício, a ilegitimidade passiva da União para responder em relação ao pedido de repetição de indébito dos valores pagos a título de contribuições a terceiros (SEBRAE, SESC, SENAI, SENAC, Salário Educação e INCRA), incidentes sobre aviso prévio indenizado, primeiros 15 dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença e 1/3 constitucional de férias, auxílio-creche, vale-transporte, vale-alimentação, e abono-assiduidade, extinguindo o processo sem julgamento do mérito em relação a tal pretensão; (b) no mérito, julgo parcialmente procedente o pedido para: (b.1) reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a parte autora a incluir na base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empresa, das contribuições a terceiros (SEBRAE, SESC, SENAI, SENAC, Salário Educação e INCRA) e da contribuição SAT/RAT, os valores referentes ao aviso prévio indenizado, aos primeiros 15 dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença, ao 1/3 constitucional de férias, ao auxílio-creche, ao vale-transporte, ao vale-alimentação e ao abono-assiduidade; (b.2) declarar a inconstitucionalidade da contribuição prevista no artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, reconhecendo a inexigibilidade da alíquota de 15% incidente sobre contratação de serviços de cooperativa de trabalho; (b.3) condenar a União a restituir as quantias indevidamente recolhidas, nos moldes acima delineados, a partir dos cinco anos que antecederam o ajuizamento da demanda, acrescidos exclusivamente da Taxa Selic.
Tendo em vista a sucumbência mínima da parte autora, repetição do indébito em relação às contribuições repassadas a terceiros, condeno a parte ré a restituir as custas adiantadas pela parte autora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Apela a União, alegando, em síntese, a legalidade da cobrança da contribuição social sobre contratação de serviços de cooperativa de trabalho, bem como da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento (auxílio-doença), sobre as férias gozadas e respectivo terço constitucional, aviso prévio indenizado, vale-refeição, auxílio-creche, vale-transporte pago em pecúnia e abono assiduidade. Subsidiariamente, postula que para correção de eventual indébito, devem incidir os índices de correção da caderneta de poupança, consoante previsão do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09.
A autora apresenta recurso adesivo, insurgindo-se contra o reconhecimento da ilegitimidade passiva da União para a restituição das contribuições destinadas a terceiros
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Legitimidade passiva
Inicialmente, observo que a União detém legitimidade passiva para o pedido de restituição/compensação das contribuições previdenciárias destinadas a terceiros.
Com efeito, a administração de referidas contribuições cabe à União, sendo sua arrecadação atribuição da Receita Federal do Brasil (art. 2º da Lei nº 11.457, de 2007). Portanto, é a União quem faz parte da relação jurídica ora discutida, razão pela qual se impõe reconhecer sua legitimidade passiva.
Logo, merece ser provido o recurso adesivo, com a reforma da sentença no ponto, porquanto proferida em desacordo com entendimento desta Turma, verbis:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR INCAPACIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A União possui legitimidade passiva em feito no qual se pretende a restituição/compensação de contribuições destinadas a terceiros, uma vez que a ela cabe a arrecadação e administração de tais valores. 2. Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, aviso-prévio indenizado e valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade. 3. Vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser arbitrados equitativamente, nos termos do § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil, consideradas as peculiaridades de cada caso. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004091-21.2014.404.7110, 2a. Turma, RÔMULO PIZZOLATTI, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/04/2015)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. ADEQUAÇÃO DA VIA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COTA PATRONAL, RAT E TERCEIROS. PRIMEIROS 15 DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS GOZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SELIC. COMPENSAÇÃO. 1. É desnecessária a formação de litisconsórcio passivo com a União quando o objeto da ação é a base de cálculo da contribuição previdenciária e da contribuição devida a terceiros (INCRA, FNDE, SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, etc), pois é dela a atribuição de fiscalização, cobrança e arrecadação das exações, não obstante o interesse econômico daqueles entes. 2. O mandado de segurança é a ação hábil para o contribuinte obter a declaração do seu direito à compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ. 3. Não configura impetração contra lei em tese, por suposta inexistência de ato do coator, o mandado de segurança ajuizado quando a impetrante encontra-se diante de uma situação fática concreta, ante a exigibilidade da contribuição sobre as verbas questionadas. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho. 5. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória. 6. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479). 7. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 8. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao RAT e terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários. 9. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. 10. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003639-23.2014.404.7203, 2ª TURMA, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/03/2015) grifei.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS USUFRUÍDAS. HORAS EXTRAS. 1. A ABDI, a APEX-Brasil, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI, e o SESI não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a elas destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União sua administração. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, salário-maternidade e horas extras, uma vez que possuem natureza salarial. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001363-53.2013.404.7203, 2ª TURMA, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/12/2013)
TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS TERCEIROS. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE 1/3 CONSTITUCIONAL. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo das referidas entidades, na medida em que o reconhecimento judicial da inexigibilidade de parcela das contribuições poderá resultar em diminuição no montante da arrecadação que lhes deve ser repassado pela União Federal, tal interesse não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte num processo em que se discute relação jurídica da qual não fazem parte, uma vez que as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das "contribuições destinadas a terceiros" incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007.
(...) (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001146-97.2010.404.7208, 2a. Turma, Juiza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, 09-08-2011) grifei
Mérito
O entendimento do STF no que diz respeito à contribuição social da empresa tomadora de serviços no percentual de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho, prevista no inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91 restou firmado no RE 595.838, em sede de repercussão geral, consoante a notícia abaixo, reproduzida no INFORMATIVO Nº 743:
É inconstitucional a contribuição a cargo de empresa, destinada à seguridade social, no montante de 'quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho', prevista no art. 22, IV, da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 9.876/1999. Com base nessa orientação, o Plenário deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a obrigação de recolhimento da exação. Na espécie, o tribunal 'a quo' entendera ser possível a fixação da mencionada alíquota via lei ordinária. Decidira, ainda, pela validade da equiparação da cooperativa à empresa mercantil, que ampliara o rol dos sujeitos passivos das contribuições sociais. A Corte, de início, salientou que a Lei 9.876/1999 transferira a sujeição passiva da obrigação tributária para as empresas tomadoras dos serviços. Em seguida, assentou que, embora os sócios/usuários pudessem prestar seus serviços no âmbito dos respectivos locais de trabalho, com seus equipamentos e técnicas próprios, a prestação dos serviços não seria dos sócios/usuários, mas da sociedade cooperativa. Apontou que os terceiros interessados nesses serviços efetuariam os pagamentos diretamente à cooperativa, que se ocuparia, posteriormente, de repassar aos sócios/usuários as parcelas relativas às respectivas remunerações. O colegiado aduziu que a tributação de empresas, na forma delineada na Lei 9.876/1999, mediante desconsideração legal da personalidade jurídica das sociedades cooperativas,subverteria os conceitos de pessoa física e de pessoa jurídica estabelecidos pelo direito privado. Reconheceu que a norma teria extrapolado a base econômica delineada no art. 195, I, a, da CF, ou seja, a regra sobre a competência para se instituir contribuição sobre a folha de salários ou sobre outros rendimentos do trabalho. Reputou afrontado o princípio da capacidade contributiva (CF, art. 145, § 1º), porque os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus associados, não se confundiriam com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. Sublinhou que o legislador ordinário, ao tributar o faturamento da cooperativa, descaracterizara a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, com evidente 'bis in idem'. Assim, o Tribunal concluiu que contribuição destinada a financiar a seguridade social, que tivesse base econômica estranha àquelas indicadas no art. 195 da CF, somente poderia ser legitimamente instituída por lei complementar, nos termos do art. 195, § 4º, da CF. RE 595838/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 23.4.2014.
A seguir, colaciono a respectiva ementa do julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 22, INCISO IV, DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.876/99. SUJEIÇÃO PASSIVA. EMPRESAS TOMADORAS DE SERVIÇOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COOPERADOS POR MEIO DE COOPERATIVAS DE TRABALHO. BASE DE CÁLCULO. VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU FATURA. TRIBUTAÇÃO DO FATURAMENTO. BIS IN IDEM. NOVA FONTE DE CUSTEIO. ARTIGO 195, § 4º, CF. 1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços. 2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico "contribuinte" da contribuição. 3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. 4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.876/99, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. (RE 595838, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 07-10-2014 PUBLIC 08-10-2014) (grifei)
Ressalta-se que a questão da inconstitucionalidade da contribuição previdenciária da empresa tomadora de serviços no percentual de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços prestados por cooperados também tem sido decidida reiteradamente por esta Corte, nos termos dos seguintes precedentes:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS, INCIDENTE SOBRE A NOTA FISCAL OU FATURA DE SERVIÇOS. COOPERATIVA DE TRABALHO. LEI 8.212/91, ART. 22, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.876/99. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. LIMITES. 1. A Lei nº 9.876/99 revogou a Lei Complementar n° 84/96, que havia sido recepcionada pela Emenda Constitucional n° 20/98 como materialmente ordinária, extinguindo a contribuição previdenciária a cargo das cooperativas e criando contribuição a cargo das empresas tomadoras, incidente sobre o valor da nota relativa aos serviços prestados pelos associados da cooperativa de trabalho. 2. O Colendo STF, no RE 595.838, com repercussão geral da questão constitucional, concluiu que a Lei nº 9.876/99 é inconstitucional por eleger base econômica estranha às elencadas no art. 195 da CF, que demandaria a instituição por lei complementar, nos termos do art. 195, § 4º, da CF. 3. A Lei nº 9.876/1999 viola o princípio da capacidade contributiva (CF, art. 145, § 1º), porque os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus associados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. 4. Ao tributar o faturamento da cooperativa, a contribuição prevista na Lei nº 9.876/99 descaracterizou a contribuição incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, com evidente "bis in idem". 5. A Lei nº 8.383/91, no art. 66, autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subseqüentes, condicionando, no § 1º, que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie. 6. Não se aplica às contribuições previdenciárias o art. 74 da Lei nº 9.430/96 (alterado pelo art. 49 da Lei nº 10.637/2002), cuja hipótese de incidência prevê apenas os tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal. 7. A compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5050136-16.2014.404.7100, 1ª TURMA, Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/03/2015)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A CARGO DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. COOPERATIVAS DE TRABALHO. 1. O STF, no julgamento do RE 595.838, declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. 2. A declaração de inconstitucionalidade do inc. IV do art. 22 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, não produziu esse efeito com relação ao art. 1° da Lei Complementar n° 84/96. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5070184-93.2014.404.7100, 1ª TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/03/2015)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-FAMÍLIA. COOPERATIVA DE TRABALHO. ARTIGO 22, IV, DA LEI Nº 8.212/91. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho. 3. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 4. Em relação às contribuição incidentes sobre valores pagos às cooperativas de trabalho, em julgado datado de 23/04/2014, o STF, em sede de recurso ordinário, a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. 5. Nos estritos termos do artigo 9º da lei nº 4.266/63, as "quotas do salário-família não se incorporarão, para nenhum efeito, ao salário ou remuneração devidos aos empregados". Assim, por expressa previsão legal, não incide contribuição previdenciária. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003573-41.2013.404.7215, 2ª TURMA, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/10/2014)
Destarte, é ilegal e inexigível a contribuição social prevista no artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, que incide sobre os valores pagos às cooperativas de trabalho pelos serviços que lhe são prestados pelos cooperados - devendo ser mantida a sntença no ponto e restando prejudicados os demais argumentos veiculados pela recorrente União.
Por fim, observo que os Tribunais de origem ficam imediatamente autorizados a aplicar o leading case a todos os processos que versem a mesma questão de direito, sem a necessidade de que se aguarde o trânsito em julgado do paradigma. Nesse sentido, a jurisprudência do STF e desta Corte, abaixo exemplificada:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. REVISÃO DA RENDA MENSAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ADOÇÃO DOS MESMOS ÍNDICES APLICADOS PARA O REAJUSTE DO TETO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PORTARIA 5.188/1999. DECRETO 5.061/2004. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO PELO PLENÁRIO DO STF. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO. AGRAVO IMPROVIDO. I - Os Ministros desta Corte, no ARE 685.029-RG/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral da controvérsia acerca da possibilidade de adoção, para fins de revisão da renda mensal de benefício previdenciário, dos mesmos índices aplicados para o reajuste do teto do salário-de-contribuição, relativamente aos meses de junho de 1999 (Portaria 5.188/1999) e maio de 2004 (Decreto 5.061/2004), conforme disposto nas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003, por entenderem que a discussão tem natureza infraconstitucional, decisão que vale para todos os recursos sobre matéria idêntica. II - A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do leading case. Precedentes. III - Agravo regimental improvido. (ARE 707863 ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30/10/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 19-11-2012 PUBLIC 20-11-2012)
AGRAVO REGIMENTAL. COMPETÊNCIA DA SEÇÃO ESPECIALIZADA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 626.489 (TEMA 313). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO TRAÇADA PELO STF. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA. 1. O agravo interposto contra a decisão denegatória de recurso especial ou extraordinário deverá ser submetido ao colegiado, nos termos dos precedentes do Supremo Tribunal Federal (AI-QO 760.358) e do art. 309 do Regimento Interno desta Corte. 2. O Tribunal de Origem, por meio de decisão da Vice-Presidência, em cumprimento ao disposto no art. 543-B, § 3º, do CPC, deve negar seguimento ao recurso extraordinário ou ao agravo pertinente a sua tramitação, por manifestamente incabível, quando o acórdão recorrido encontra-se em consonância com entendimento do Pretório Excelso. 3. Uma vez julgado o representativo de controvérsia pelas Cortes Superiores, os Tribunais de origem ficam imediatamente autorizados a aplicar o leading case a todos os processos que versem a mesma questão de direito. (TRF4, AGRAVO REGIMENTAL NO RE EM AC Nº 5002315-27.2011.404.7001, 3ª SEÇÃO, Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/03/2015)
Efeito repristinatório.
Destaco que a declaração de inconstitucionalidade pelo STF se deu unicamente em relação ao inciso IV do art. 22 da Lei 8.212/1991, incluído pelo artigo 1º da Lei nº 9.876/1999. A Lei Complementar 84/1996 foi revogada expressamente pelo artigo 9º da Lei 9.876/1999, o qual não foi objeto de discussão no STF, estando, portanto, ainda apto a produzir todos os seus efeitos. Logo, não há falar em efeito repristinatório no presente caso.
Férias e Respectivo Terço Constitucional
O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.
A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe, verbis:
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII. Assim, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.
No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
...
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
...
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(Resp 123957/RS, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.2014)
Resta mantida, portanto, a sentença no ponto.
Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença/acidente
Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.
Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.
Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:
TRIBUTÁRIO - ART. 4º, PARTE FINAL, DA LC Nº 118/2005 - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ERESP 644.736/PE - TRIBUTO INDEVIDO RECOLHIDO ANTES DA VIGÊNCIA DAS NORMAS QUE IMPÕEM LIMITE À COMPENSAÇÃO - APLICABILIDADE DAS NORMAS SUPERVENIENTES - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-DOENÇA - PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO - NÃO-INCIDÊNCIA.
(...)
3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento.
(...)
(EDcl no REsp 1126369/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/06/2010)
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.
(...)
3. O STJ pacificou entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário.
(...)
(AgRg no Ag 1239115/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/03/2010)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/2005. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP N. 1.002.932-SP. APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA.
(...)
3. "O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no Resp 800.024/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 10.9.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro José Delgado, DJ 27.9.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 26.4.2007" (AgRg no REsp 1039260/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2008).
(...)
(AgRg no REsp 1107898/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/03/2010)
Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.
Aviso prévio indenizado e seus reflexos
A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição:
(...)
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;
Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:
Art. 214. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
(...)
V - as importâncias recebidas a título de:
(...)
f) aviso prévio indenizado;
Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.
Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.
Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
4. O aviso prévio indenizado, sendo verba indenizatória paga em virtude de rescisão contratual, não está sujeito a incidência de contribuição previdenciária.
(...)
(Agravo Legal em Apelação/Reexame Necessário nº 00087625720094047108, 1ª Turma, Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, por unanimidade, D.E. 28/10/2010)
Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos.
Auxílio-alimentação
Para fins de incidência de contribuições sociais, a regra geral expressa no art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, a partir da competência tributária fixada no art. 195, I, "a", da CF, estabelece que todos os rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título durante o mês, destinados a retribuir o trabalho do empregado, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, integram o salário-de-contribuição.
Nada obstante, a própria Lei nº 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, "c", excetuou do conceito de salário-de-contribuição e, portanto, da incidência das contribuições o auxílio-alimentação recebido de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976, in verbis:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
Ocorre que o STJ passou a entender que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, o fornecimento de alimentação pela própria empresa, independentemente de o empregador estar ou não inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, não se reveste de natureza salarial, não estando, pois, sujeito à incidência de contribuições sociais. Somente seria possível a tributação caso o auxílio-alimentação fosse pago em dinheiro (incluindo o fornecimento de tickets), ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual.
Nesse sentido, os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. FGTS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAT. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. NÃO INSCRIÇÃO. TICKETS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO RELATIVA AO FGTS.
1. O auxílio alimentação, quando pago em espécie e com habitualidade, passa a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, pois, feição salarial, afastando-se, somente, de referida incidência quando o pagamento é efetuado in natura, ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, estando ou não inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. (...)
(REsp 433230/RS, 1ª Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 26/11/2002, DJ 17/02/2003, p. 229 - grifei)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REFEIÇÃO REALIZADA NAS DEPENDÊNCIAS DA EMPRESA. NÃO-INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. PRECEDENTES.
(...) 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Com tal atitude, a empresa planeja, apenas, proporcionar o aumento da produtividade e eficiência funcionais. Precedentes. EREsp 603.509/CE, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 08/11/2004, Resp 719.714/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24/04/2006. (...)
5. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 977.238/RS, 1ª Turma, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 13.11.2007, DJ 29.11.2007, p. 257)
Esta Corte também segue essa orientação:
CONTRIBUIÇÕES AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO, SESC, SENAC, SEBRAE E INCRA. EXIGIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE SALÁRIO-ALIMENTAÇÃO. PARCELA IN NATURA. JUROS. TAXA SELIC. MULTA.
(...) O pagamento "in natura" do auxílio-alimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho. (...)
(AC 2002.72.00.005630-6, 1ª Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, D.E. de 11-07-2007)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALIMENTAÇÃO. PRESTAÇÃO IN NATURA. ADESÃO AO PAT. DESNECESSIDADE.
Não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas relativas a alimentação prestadas in natura pelo empregador, forte no art. 28, § 9º, c, da Lei nº 8.212/91, independente de adesão ao Programa de Alimentação ao Trabalhador (PAT), conforme orientação do STJ.
A alimentação prestada ao trabalhador e custeada, total ou parcialmente pela empresa, efetivamente não configura contraprestação pelo trabalho, mas investimento da empresa na nutrição e bem-estar de seus empregados no ambiente de trabalho, de modo que tenham mais saúde e produtividade.
Compensação na forma prevista no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação determinada pela Lei nº 9.069/95 e forte no que acrescenta o art. 39 da Lei 9.250/95, entre tributos da mesma espécie e destinação constitucional, respeitado, ainda, o limite de 30% previsto no art. 89 da Lei nº 8.212/91.
(AC nº 2002.71.08.000617-7/RS, 2ª Turma, Rel. Juiz Federal Leandro Paulsen, D.E. de 14-06-2007)
A sentença merece reforma no ponto, devendo ser parcialmente provido o apelo da União.
Auxílio- Creche
Os valores percebidos a título de auxílio-creche possuem natureza indenizatória (ressarcem o empregado dos valores dispendidos com o pagamento de creche), não integrando o salário-de-contribuição.
Nesse sentido, o seguinte aresto:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA QÜINQÜENAL. "AUXÍLIO-CRECHE E AUXÍLIO-BABÁ". "AUXÍLIO COMBUSTÍVEL". NATUREZA INDENIZATÓRIA. "AJUDA DE CUSTO SUPERVISOR DE CONTAS". VERBA ALEATÓRIA. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL.
(...)
3. O "auxílio-creche" e "'auxílio-babá" não remuneram o trabalhador, mas o indenizam por ter sido privado de um direito previsto no art. 389, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, vendo-se, por conseguinte, forçado a pagar alguém para que vele por seu filho no horário do trabalho. Assim, como não integra o salário-de-contribuição, não há incidência da contribuição previdenciária.
4. O ressarcimento de despesas com a utilização de veículo próprio por quilômetro rodado possui natureza indenizatória, uma vez que é pago em decorrência dos prejuízos experimentados pelo empregado para a efetivação de suas tarefas laborais.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.
(REsp 489.955/RS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2005, DJ 13/06/2005, p. 232)
Assim, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada auxílio-creche, devendo ser mantida a sentença no ponto.
Vale-transporte
O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 478.410/SP (Relator Ministro Eros Grau, pacificou o entendimento de que sobre o vale-transporte, pago em vale ou em pecúnia, não há incidência de contribuição previdenciária, face ao caráter não salarial do benefício. Transcrevo a seguir a ementa do referido julgado:
RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento. (Tribunal Pleno, DJe-086, 14-05-2010)
Nessa esteira, alinhou-se o egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se vê do seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REVISÃO. NECESSIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza indenizatória. Informativo 578 do Supremo Tribunal Federal. 2. Assim, deve ser revista a orientação pacífica desta Corte que reconhecia a incidência da contribuição previdenciária na hipótese quando o benefício é pago em pecúnia, já que o art. 5º do Decreto 95.247/87 expressamente proibira o empregador de efetuar o pagamento em dinheiro. (...) (STJ, REsp nº 1180562/RJ, Relator Ministro CASTRO MEIRA, 2ª T., DJ 26-08-2010)
Assim, não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte.
Abono assiduidade convertido em pecúnia
A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia e folgas não gozadas, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL.
1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.
(...)
(REsp 712185/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 08/09/2009)
TRIBUTÁRIO. INSS. ABONO-ASSIDUIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA.
1. O abono-assiduidade convertido em pecúnia possui natureza indenizatória, não incidindo a Contribuição Previdenciária.
2. Recurso especial improvido.
(REsp 476.196/PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 01/02/2006)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. ABONO-ASSIDUIDADE. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA.
1. O abono-assiduidade, conquanto premiação, não é destinado a remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial. Deveras, visa o mesmo a premiar aqueles empregados que se empenharam durante todo ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado, de modo a não integrar o salário propriamente dito.
2. A Corte Especial, em casos análogos, sedimentou o entendimento segundo o qual a conversão em pecúnia do abono-assiduidade não gozado não constitui remuneração pelos serviços prestados, não compondo, destarte, o salário-de-contribuição. Precedentes:Resp 496.408 - PR, 1ª Turma, Relatora MINISTRA DENISE ARRUDA, DJ de 06 de dezembro de 2004 e REsp 389.007 - PR, 1ª Turma, Relator, MINISTRO GARCIA VIEIRA, 15 de abril de 2002).
3. É assente no STJ que a contribuição previdenciária patronal somente incide sobre determinada verba, quando esta referir-se à remuneração por serviços prestados, não estando albergadas, deste modo, as indenizações. Precedentes: AgRg no AG 782-700 - PR, 2ª Turma, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 16 de maio de 2005; ERESP 438.152 - BA, 1ª Seção, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 25 de fevereiro de 2004.
4. Recurso especial provido.
(REsp 749467/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 27/03/2006)
Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia.
Por fim, quanto à correção monetária do indébito, cabível a Taxa Selic, conforme o entendimento desta Turma, não se aplicando o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, em face do que decidido pelo STF na ADI 4.357 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe nº 59/2013, de 2.4.2013) - devendo ser mantida a sentença, portanto, neste ponto.
Permanecendo mínima a sucumbência da parte autora, resta mantida a verba honorária nos termos fixados na sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial e dar provimento ao recurso adesivo, nos termos da fundamentação.
Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/02/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013531-41.2014.4.04.7110/RS
ORIGEM: RS 50135314120144047110
RELATOR | : | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI |
PRESIDENTE | : | SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ |
PROCURADOR | : | Dr(a) CARMEN HESSEL |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | UNISUL COMERCIO DE TABACOS LTDA |
ADVOGADO | : | MARCELO CARLOS ZAMPIERI |
: | LILIAN ANA MARTINS DOS SANTOS | |
: | PAULINE SARTORI RIZZATTI | |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 03/02/2016, na seqüência 176, disponibilizada no DE de 22/01/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI |
: | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI | |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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