Apelação Cível Nº 5001449-55.2021.4.04.7005/PR
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
APELANTE: BIANCHI DISTRIBUIDORA DE AUTOPECAS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ANDERS FRANK SCHATTENBERG (OAB PR018770)
APELANTE: BIANCHI E FILHOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ANDERS FRANK SCHATTENBERG (OAB PR018770)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Bianchi Distribuidora de Autopeças Ltda. e Bianchi e Filhos Ltda. impetraram mandado de segurança contra agente público da União (Receita Federal do Brasil) pretendendo comando para que reconheça seu direito de excluir da base cálculo das contribuições previdenciárias a cargo do empregador (quota patronal, risco ambiental do trabalho - RAT e contribuições a terceiros) as seguintes hipóteses:
- parcelas descontadas dos empregados a título de contribuição previdenciária e imposto de renda;
parcelas descontadas dos empregados a título de vale-transporte; e,
- parcelas descontadas dos empregados a título de assistência médica.
Rejeitam natureza salarial de tais verbas, argumentando que não integram o conceito de remuneração que forma a base de cálculo das contribuições de que reclamam. Requereram compensação do que foi pago sob tal rubrica.
O Juízo de origem denegou a segurança.
As impetrantes apelaram reiterando as razões da petição inicial. Alegam excesso da sentença quanto ilegitimidade passiva da autoridade coatora no que diz respeito aos débitos inscritos em dívida ativa.
A contraparte respondeu ao recurso.
VOTO
Preliminar
O pedido de suspensão da exigibilidade de débitos tributários inscritos em dívida ativa não foi formulado pela impetrante, pelo que se impõe dar parcial provimento à apelação para afastar o excesso da sentença quanto ao ponto:
É o autor que fixa, na petição inicial, os limites da lide, sendo que o julgador fica adstrito ao pedido, juntamente com a causa de pedir, sendo-lhe vedado decidir aquém (citra ou infra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido, nos termos do art. 492 do CPC.
(TRF4, Segunda Turma, 5016527-81.2015.404.7205, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 24maio2017).
Prescrição
Tratando-se de processo iniciado após a vigência da LC 118/2005 (9jun.2005), o prazo de prescrição é de cinco anos contados da data do ajuizamento, conforme a tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 4 em repercussão geral (RE 566621).
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E IMPOSTO DE RENDA
A contribuição previdenciária e o imposto de renda incidem sobre o salário. Recebendo o empregado o salário, incidem as contribuições previdenciária e de terceiros e o imposto de renda, devendo o empregador retê-los imediatamente e providenciar o recolhimento. Os ditos tributos são ônus do empregado, e o empregador o substitui para as finalidades de apuração e recolhimento. Em descrição lógica, o salário "bruto" entra no patrimônio do empregado, e depois disso o empregador remove o que está tributariamente obrigado a reter e recolher.
Não há preceito legal a autorizar que base de cálculo da contribuição previdenciária patronal seja calculada sobre o valor líquido dos salários, isto é, salários após o desconto das contribuições sociais e do imposto de renda de responsabilidade tributária dos empregados. Também não há no sistema tributário nacional o impedimento de incidência de tributo sobre tributo, ressalvadas algumas exceções.
Em julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF, Tribunal Pleno, RE 212209/RS, rel. Nelson Jobim, j. 23jun.1999 pub. 14fev.2003) assim votou o Min. Ilmar Galvão:
[…] não é a primeira vez que essa questão é discutida no Supremo Tribunal Federal. Ja tive ocasião de relatar casos análogos, não só aqui mas também no STJ. Esse, alias, não poderia ser um assunto novo, se o DL nº 406 está em vigor há trinta anos. Não seria somente agora que o fenômeno da superposição do próprio ICMS haveria de ser identificado.
Vale dizer que, se a tese ora exposta neste recurso viesse a prevalecer, teríamos, a partir de agora, na prática, um novo imposto. Trinta anos de erro no cálculo do tributo.
Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou do outro tributo, salvo a exceção, que é a única, do inciso XI do parágrafo 2° do art. 155 da Constituição, onde está disposto que o ICMS não compreenderá, em sua base de calculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.[…]
No mesmo sentido já resolveu este Tribunal:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DAS PARCELAS RELATIVAS AO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE E DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARTE DO EMPREGADO.
A jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que somente devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador parcelas expressamente mencionadas no artigo 28, parágrafo 9º, da lei 8.212/91, ou parcelas revestidas de caráter indenizatório ou previdenciário, que evidentemente não se caracterizam como remuneração ou rendimento do trabalho." (AMS 0003283-50.2006.4.01.3300 / BA, Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, Rel. conv. Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas, Sétima Turma, e-DJF1 p. 423 de 236/06/2009).
(TRF4, Segunda Turma, 5012009-39.2019.4.04.7001, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 13dez.2019)
Assim, não tem a parte contribuinte o direito de excluir a contribuição previdenciária e o imposto de renda que desconta de seus empregados, da base de cálculo da contribuição previdenciária a seu cargo (quota patronal, RAT e contribuições a terceiros). Deve ser mantida a sentença no ponto.
AUXÍLIO-TRANSPORTE
Os valores relativos ao auxílio-transporte (ou vale-transporte) constituem ônus que são suportados pelos próprios empregados, não possuindo assim, qualquer natureza indenizatória que possa levar a exclusão da base de cálculo das exações previstas no art. 22, inc. I e II, da L 8.212/1991. Concluir de outro modo, constituiria desoneração tributária em favor do empregador por diminuição da base de cálculo da contribuição previdenciária em virtude de despesa suportada pelo empregado (TRF4, Primeira Turma, 5005379-12.2020.4.04.7201, rel. Roger Raupp Rios, 16dez.2020; TRF4, Segunda Turma, AC 5006029-47.2020.4.04.7108, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 28abr.2021).
Assim, não tem o contribuinte o direito de excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária a seu cargo (quota patronal, risco ambiental do trabalho - RAT e contribuições a terceiros) os valores suportados pelos empregados a título de auxílio-transporte (ou vale-transporte). Deve ser mantida a sentença no ponto.
assistência médica e ODONTOLÓGICa
Os valores relativos a convênios e planos de assistência médica e odontológica constituem ônus que são suportados pelos próprios empregados, não possuindo assim, qualquer natureza indenizatória que possa levar a exclusão da base de cálculo das exações previstas no art. 22, inc. I e II, da L 8.212/1991. Concluir de outro modo, constituiria desoneração tributária em favor do empregador por diminuição da base de cálculo da contribuição previdenciária em virtude de despesa suportada pelo empregado (TRF4, Primeira Turma, 5005379-12.2020.4.04.7201, rel. Roger Raupp Rios, 16dez.2020; TRF4, Segunda Turma, AC 5006029-47.2020.4.04.7108, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 28abr.2021).
Assim, não tem o contribuinte o direito de excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária a seu cargo (quota patronal, risco ambiental do trabalho - RAT e contribuições a terceiros) os valores suportados pelos empregados a título de custeio de assistência médica e odontológica. Deve ser mantida a sentença no ponto.
Contribuição ao SAT-RAT e a terceiros
O preceito aqui estabelecido sobre exigibilidade da contribuição previdenciária patronal também atinge as contribuições ao SAT-RAT e a terceiros, conforme a jurisprudência deste Tribunal:
[...] 2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no terço constitucional de férias e no aviso prévio indenizado.
3. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.
(TRF4, Primeira Turma, 5016564-26.2015.404.7200, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 17mar.2016)
Sucumbência
Suportará a impetrante a integralidade das custas processuais e demais despesas. Sem condenação em honorários de advogado (art. 25 da L 12.016/2009).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não há necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.
Conclusão
Deve a sentença ser reformada para excluir o julgamento realizado sem resolução de mérito sobre a ilegitimidade da autoridade coatora quanto aos eventuais créditos inscritos em dívida ativa, mantendo-se inalterado o mérito.
Dispositivo. Pelo exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5001449-55.2021.4.04.7005/PR
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
APELANTE: BIANCHI DISTRIBUIDORA DE AUTOPECAS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ANDERS FRANK SCHATTENBERG (OAB PR018770)
APELANTE: BIANCHI E FILHOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ANDERS FRANK SCHATTENBERG (OAB PR018770)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A CARGO DO EMPREGADOR, BASE DE CÁLCULO. TRIBUTOS E PARTICIPAÇÃO NO CUSTEIO DO auxílio transporte e plano de assistência médica e odontológica. INCLUSÃO.
A base de cálculo da contribuição social a cargo do empregador, incluindo parcela patronal, SAT-RAT e contribuições a terceiros, inclui as parcelas de remuneração dos empregados retidas a título de contribuição previdenciária, imposto de renda e participação no custeio do auxílio-transporte e planos de assistência médica e odontológica por constituírem ônus suportados pelo próprio empregado. Não há razão para exclusão da base de cálculo das exações previstas nos incisos I e II do artigo 22, da Lei 8.212/1991, nem das contribuições destinadas aos terceiros. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de setembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002730692v3 e do código CRC a23b6f38.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/09/2021 A 15/09/2021
Apelação Cível Nº 5001449-55.2021.4.04.7005/PR
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
APELANTE: BIANCHI DISTRIBUIDORA DE AUTOPECAS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ANDERS FRANK SCHATTENBERG (OAB PR018770)
APELANTE: BIANCHI E FILHOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ANDERS FRANK SCHATTENBERG (OAB PR018770)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/09/2021, às 00:00, a 15/09/2021, às 16:00, na sequência 214, disponibilizada no DE de 27/08/2021.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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