TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A CARGO DO EMPREGADOR, BASE DE CÁLCULO. TRIBUTOS E PARTICIPAÇÃO NO CUSTEIO DO AUXÍLIO TRANSPORTE E PLANO DE ASSIS...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001346-48.2021.4.04.7005/PR

RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

APELANTE: FLESSAK ELETRO INDUSTRIAL S/A (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ANDERS FRANK SCHATTENBERG (OAB PR018770)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

Flessak Eletro Industrial S/A (matriz e filiais) impetrou mandado de segurança contra agente público da União (Receita Federal do Brasil) pretendendo comando para que reconheça seu direito de excluir da base cálculo das contribuições previdenciárias a cargo do empregador (quota patronal, risco ambiental do trabalho - RAT e contribuições a terceiros) as seguintes hipóteses:

1. parcelas descontadas dos empregados a título de vale-transporte;
2. parcelas descontadas dos empregados a título de assistência médica (planos de saúde e odontológicos); e,
3. parcelas descontadas dos empregados a título de contribuição previdenciária e imposto de renda.

Rejeita natureza salarial de tais verbas, argumentando que não integram o conceito de remuneração que forma a base de cálculo das contribuições de que reclama. Requereu restituição ou compensação do que foi pago sob tais rubricas.

O Juízo de origem extinguiu o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de restituição. No mérito denegou a segurança.

A impetrante apelou reiterando as razões da petição inicial.

A contraparte respondeu ao recurso.

VOTO

REPETIÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA

Quanto à repetição de pagamentos dos tributos impugnados, a súmula 269 do Supremo Tribunal Federal orienta que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. A sentença em mandado de segurança não deve autorizar repetição direta do indébito tributário que vier a ser reconhecido por esse instrumento processual. A repetição pela via administrativa ou judicial comandada por ordem expressa em mandado de segurança, diverge dos objetivos de tal instrumento processual e implicaria em subversão da ordem cronológica dos precatórios, ferindo a isonomia entre os credores do ente público. Remanesce ao impetrante a opção de intentar processo judicial visando à repetição. Deve ser reformada a sentença no ponto.

Prescrição

Tratando-se de processo ajuizado após a vigência da LC 118/2005 (9jun.2005), o prazo de prescrição é de cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, conforme a tese 4 em repercussão geral estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.

AUXÍLIO-TRANSPORTE

Os valores relativos ao auxílio-transporte (ou vale-transporte) constituem ônus que são suportados pelos próprios empregados, não possuindo assim, qualquer natureza indenizatória que possa levar a exclusão da base de cálculo das exações previstas no art. 22, inc. I e II, da L 8.212/1991. Concluir de outro modo, constituiria desoneração tributária em favor do empregador por diminuição da base de cálculo da contribuição previdenciária em virtude de despesa suportada pelo empregado (TRF4, Primeira Turma, 5005379-12.2020.4.04.7201, rel. Roger Raupp Rios, 16dez.2020; TRF4, Segunda Turma, AC 5006029-47.2020.4.04.7108, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 28abr.2021).

Assim, não tem o contribuinte o direito de excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária a seu cargo (quota patronal, risco ambiental do trabalho - RAT e contribuições a terceiros) os valores suportados pelos empregados a título de auxílio-transporte (ou vale-transporte). Deve ser mantida a sentença no ponto.

ASSISTÊNCIA MÉDICA E ODONTOLÓGICA

Os valores relativos a convênios e planos de assistência médica e odontológica constituem ônus que são suportados pelos próprios empregados, não possuindo assim, qualquer natureza indenizatória que possa levar a exclusão da base de cálculo das exações previstas no art. 22, inc. I e II, da L 8.212/1991. Concluir de outro modo, constituiria desoneração tributária em favor do empregador por diminuição da base de cálculo da contribuição previdenciária em virtude de despesa suportada pelo empregado (TRF4, Primeira Turma, 5005379-12.2020.4.04.7201, rel. Roger Raupp Rios, 16dez.2020; TRF4, Segunda Turma, AC 5006029-47.2020.4.04.7108, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 28abr.2021).

Assim, não tem o contribuinte o direito de excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária a seu cargo (quota patronal, risco ambiental do trabalho - RAT e contribuições a terceiros) os valores suportados pelos empregados a título de custeio de convênios e planos de assistência médica e odontológica. Deve ser mantida a sentença no ponto.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E IMPOSTO DE RENDA

A contribuição previdenciária e o imposto de renda incidem sobre o salário. Recebendo o empregado o salário, incidem as contribuições previdenciária e de terceiros e o imposto de renda, devendo o empregador retê-los imediatamente e providenciar o recolhimento. Os ditos tributos são ônus do empregado, e o empregador o substitui para as finalidades de apuração e recolhimento. Em descrição lógica, o salário "bruto" entra no patrimônio do empregado, e depois disso o empregador remove o que está tributariamente obrigado a reter e recolher.

Não há preceito legal a autorizar que base de cálculo da contribuição previdenciária patronal seja calculada sobre o valor líquido dos salários, isto é, salários após o desconto das contribuições sociais e do imposto de renda de responsabilidade tributária dos empregados. Também não há no sistema tributário nacional o impedimento de incidência de tributo sobre tributo, ressalvadas algumas exceções.

Em julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF, Tribunal Pleno, RE 212209/RS, rel. Nelson Jobim, j. 23jun.1999 pub. 14fev.2003) assim votou o Min. Ilmar Galvão:

[…] não é a primeira vez que essa questão é discutida no Supremo Tribunal Federal. Ja tive ocasião de relatar casos análogos, não só aqui mas também no STJ. Esse, alias, não poderia ser um assunto novo, se o DL nº 406 está em vigor há trinta anos. Não seria somente agora que o fenômeno da superposição do próprio ICMS haveria de ser identificado.

Vale dizer que, se a tese ora exposta neste recurso viesse a prevalecer, teríamos, a partir de agora, na prática, um novo imposto. Trinta anos de erro no cálculo do tributo.

Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou do outro tributo, salvo a exceção, que é a única, do inciso XI do parágrafo 2° do art. 155 da Constituição, onde está disposto que o ICMS não compreenderá, em sua base de calculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.[…]

No mesmo sentido já resolveu este Tribunal:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DAS PARCELAS RELATIVAS AO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE E DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARTE DO EMPREGADO.

A jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que somente devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador parcelas expressamente mencionadas no artigo 28, parágrafo 9º, da lei 8.212/91, ou parcelas revestidas de caráter indenizatório ou previdenciário, que evidentemente não se caracterizam como remuneração ou rendimento do trabalho." (AMS 0003283-50.2006.4.01.3300 / BA, Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, Rel. conv. Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas, Sétima Turma, e-DJF1 p. 423 de 236/06/2009).

(TRF4, Segunda Turma, 5012009-39.2019.4.04.7001, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 13dez.2019)

Assim, não tem a parte contribuinte o direito de excluir a contribuição previdenciária e o imposto de renda que desconta de seus empregados, da base de cálculo da contribuição previdenciária a seu cargo (quota patronal e contribuições a terceiros). Deve ser mantida a sentença no ponto.

Contribuição ao SAT-RAT e a terceiros

O preceito aqui estabelecido sobre exigibilidade da contribuição previdenciária patronal também atinge as contribuições ao SAT-RAT e a terceiros, conforme a jurisprudência deste Tribunal:

[...] 2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no terço constitucional de férias e no aviso prévio indenizado.

3. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

(TRF4, Primeira Turma, 5016564-26.2015.404.7200, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 17mar.2016)

Sucumbência

Suportará a impetrante a integralidade das custas processuais e demais despesas. Sem condenação em honorários de advogado (art. 25 da L 12.016/2009).

PREQUESTIONAMENTO

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.

Conclusão

Deve ser reformada a sentença para afastar a possibilidade de restituição administrativa ou judicial.

Dispositivo. Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002823512v6 e do código CRC 0e7ae6a1.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001346-48.2021.4.04.7005/PR

RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

APELANTE: FLESSAK ELETRO INDUSTRIAL S/A (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ANDERS FRANK SCHATTENBERG (OAB PR018770)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A CARGO DO EMPREGADOR, BASE DE CÁLCULO. TRIBUTOS E PARTICIPAÇÃO NO CUSTEIO DO auxílio transporte e plano de assistência médica e odontológica. INCLUSÃO.

1. A pretensão de repetição do indébito tributário não é admissível em mandado de segurança, devendo ser rejeitada de plano pelo Juiz de primeira instância. Súmula 269 do Supremo Tribunal Federal.

2. A base de cálculo da contribuição social a cargo do empregador, incluindo parcela patronal, SAT-RAT e contribuições a terceiros, inclui as parcelas de remuneração dos empregados retidas a título de contribuição previdenciária, imposto de renda e participação no custeio do auxílio-transporte e planos de assistência médica e odontológica por constituírem ônus suportados pelo próprio empregado. Não há razão para exclusão da base de cálculo das exações previstas nos incisos I e II do artigo 22, da Lei 8.212/1991, nem das contribuições destinadas aos terceiros. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 06 de outubro de 2021.

Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002823513v4 e do código CRC d353c95d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 29/09/2021 A 06/10/2021

Apelação Cível Nº 5001346-48.2021.4.04.7005/PR

RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA

APELANTE: FLESSAK ELETRO INDUSTRIAL S/A (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ANDERS FRANK SCHATTENBERG (OAB PR018770)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 14/10/2021 04:00:58.