TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ABONO-ASSIDUIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. FÉRIAS...

10. As gratificações, quando pagas com habitualidade, passam a integrar o salário do empregado para todos os efeitos. Hipótese em que a impetrante não demonstrou a origem e nem a forma de pagamento rubrica referente à gratificação semestral, e como no mandado de segurança a prova é pré-constituída, improcede o pedido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por GD CONSTRUÇÕES LTDA contra ato ilegal/abusivo praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BLUMENAU, pretendendo a concessão da segurança para determinar que seja excluída, definitivamente, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal a ser paga pela Impetrante, os valores referentes às verbas (rubricas) pagas a título de: a) terço constitucional de férias; b) férias usufruídas e indenizadas; c) valores pagos pelo empregador a título de auxílio-doença (15 primeiros dias de afastamento); d) adicional de horas extras; e) aviso prévio indenizado; f) adicional noturno; g) 13º salário proporcional; h) adicional de insalubridade; i) adicional de periculosidade; j) ajuda de custo; k) abono assiduidade; l) folgas não gozadas; m) licença prêmio não gozada; n) auxílio creche; o) auxílio escolar; p) ressarcimento de despesas pela utilização de ferramentas próprias; q) auxílio combustível; r) gratificação semestral; s) salário família. Pleiteia, ainda, seja concedida a ordem para autorizar a compensação dos créditos oriundos dos pagamentos indevidos com quaisquer outros tributos administrados pela RFB nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/1996.

Indeferida a liminar e regularmente processado o feito, sobreveio sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Apela a impetrante requerendo a reforma parcial da sentença para: a) declarar a natureza indenizatória das verbas adimplidas em favor de seus colaboradores a título de férias, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, salário-família, décimo terceiro salário proporcional, gratificação semestral; b) deferido o pleito anterior, seja declarado que as referidas verbas não devam integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária (quota patronal), sendo permitida a compensação das mesmas com tributo da mesma espécie nos termos do art. 170-A do CTN e atualização do montante já pago pela taxa SELIC (art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/1995; art. 73 da Lei nº 9.532/1997; art. 89, § 4º da Lei nº 8.212/1991); c) sejam analisados todos os fundamentos apresentados nas razões de apelação, para fins de prequestionamento.

Apela também a União, postulando a reforma da sentença de modo a julgar-se totalmente improcedentes os pedidos, denegando-se a segurança, reconhecendo-se a licitude da incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas relativas ao terço constitucional de férias, auxílio-doença e o auxílio-acidente (primeiros quinze dias de afastamento do empregado), aviso prévio indenizado, abono assiduidade, ausências permitidas, auxílio-creche e auxílio-escolar.

Com contrarrazões, vieram os autos eletrônicos conclusos.

É o relatório.

Abono-assiduidade. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho.

 

Nesse sentido os seguintes precedentes:

 

 

 

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono-assiduidade convertido em pecúnia e respectivas bonificações.

 

Desse modo, provido o recurso da impetrante no ponto.

 

Remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

 

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Desse modo, deve ser mantida a sentença no tópico.  

  

Suposta remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de acidente. No que diz respeito ao auxílio-acidente, trata-se de um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91, não integrando o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea a, da Lei 8.212/91.

 

Assim, não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente.

 

Férias indenizadas. Férias gozadas e terço constitucional. No que tange aos valores pagos a título de férias indenizadas, tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, alínea d, da Lei 8.212/91.

Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

No tocante ao terço constitucional, por sua vez, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

 

 

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

 

Assim, mantida a sentença no ponto.

 

Horas-Extras. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

 

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

 

Nesse sentido:

 

 

Assim, no ponto, não merece provimento a apelação da impetrante.

 

Adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade. A Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, em seu art. 7.º:

 

 

Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino (opus cit., p. 196/7):

 

 

Neste sentido, o aresto do TST:

 

 

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, consoante precedente que transcrevo:

 

 

Portanto, configurada a natureza salarial dos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, como referido acima, consequentemente sujeitam-se à incidência da exação impugnada, razão pela qual mantenho, no tópico, a decisão recorrida.

 

Ausência permitida ao trabalho. Como bem consignado na sentença recorrida, já está pacificado na jurisprudência o caráter indenizatório das verbas rescisórias referentes às ausências permitidas ao trabalho, conforme se vê dos seguintes julgados:

Assim, mantida a sentença no ponto, por seus próprios fundamentos.

Aviso Prévio Indenizado. A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o "aviso prévio indenizado" tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária e de terceiros as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, devendo ser mantida a sentença no tópico.

Auxílio-creche ou babá. O STJ sumulou entendimento segundo o qual o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição (Súmula nº 130). Trata-se de verba de natureza indenizatória que se destina a reembolsar o trabalhador pelo fato de a empresa não manter creche funcionando em seu estabelecimento.

Nesse sentido, destaco o seguinte precedente:

Sendo assim, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada "auxílio-creche". Resta, portanto, mantida a sentença no ponto.

Do auxílio-educação. O § 9º, alínea "t", do artigo 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91 exclui o valor relativo a plano educacional e a cursos de capacitação e de qualificação profissional da base de cálculo dos salários-de-contribuição:

Nesse sentido transcrevo os seguintes precedentes:

Mantida, portanto, a sentença no tópico.

Décimo-terceiro salário. Incide contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, que tem natureza de acréscimo patrimonial e não possui caráter indenizatório.

Tal entendimento restou pacificado no Supremo Tribunal Federal, que editou as Súmulas 207 e 688, respectivamente:

Portanto, mantida a sentença no ponto.

Salário-família. De acordo com o art. 9º da Lei nº 4.266/63, as "quotas do salário-família não se incorporarão, para nenhum efeito, ao salário ou remuneração devidos aos empregados". Assim, por expressa previsão legal, não incide contribuição previdenciária sobre tal verba. Assim, provido o recurso da impetrante no ponto.

Gratificação semestral. As gratificações, quando pagas com habitualidade, passam a integrar o salário do empregado para todos os efeitos.

Contudo, no caso em exame, como bem consignou o magistrado a quo na sentença, "a impetrante não demonstrou a origem e nem a forma de pagamento da referida rubrica, e como no mandado de segurança a prova é pré-constituída, isto é, deve vir com a inicial, tem-se que estão enquadradas no art. 28, § 9º, 'd', 'e', '7', razão pela qual improcede o pedido".

Mantenho a sentença no ponto, por seus próprios fundamentos.

Compensação. A impetrante tem direito de compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração.

Tendo em conta que no mandado de segurança não se admite a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, e que o contribuinte tem o direito de optar por compensar ou restituir os valores indevidamente pagos, não existe óbice ao ajuizamento de ação ordinária visando à opção pela restituição do indébito, após o trânsito em julgado de sentença mandamental favorável, onde declarado o direito à compensação.

Quanto à compensação do indébito, deverá ocorrer com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado

 

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 206, disponibilizada no DE de 26/03/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.