TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. VALE TRANSPORTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, o erro material no dispositivo da sentença e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de sentença submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, para determinar a exclusão das contribuições sobre: a) os salários dos empregados que gozaram auxílio-doença; b) verbas indenizatórias; c) salário-educação; d) despesas com educação comprovadamente gastas pela empresa. Também foi determinada a exclusão da contribuição ao FGTS e à Previdência Social sobre os valores pagos a título de vale-transporte. A embargante foi condenada a pagar 70% das despesas processuais e verba honorária de R$ 4.000,00; a embargada, custas pela metade e honorários fixados em R$ 1.000,00, compensando-se os honorários (fls. 1.508/1529).

É o relatório. Peço dia.

Estes embargos opõem-se à Execução Fiscal nº 0000169-15.2004.824.0030 (030.04.000169-5), que se ampara na CDA 35.515.695-4. Cobram-se contribuições previdenciárias, relativas ao período de 11/2001 a 05/2003.

O erro material na sentença pode ser corrigido de ofício, consoante dispõe o art. 463, inciso I, do CPC.

Na fundamentação, o juízo a quo consigna:

Por conseguinte, há evidente erro material no dispositivo da sentença, ao determinar a exclusão da contribuição sobre o salário-educação.

As verbas pagas pelo empregador, nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possuem natureza salarial. Assim, não pode incidir contribuição previdenciária sobre essa verba.

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.

Nesse sentido, colaciono precedente do STJ:

Mantida a sentença em relação a este ponto.

A parte autora, na inicial, indica especificamente as verbas indenizatórias sobre as quais aduz a não incidência de contribuição previdenciária. No item IV da inicial, explica que a MP nº 1.523-7, de 30/04/1997, introduziu alterações na redação original do § 2º do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, passando a exigir o tributo sobre verbas que originalmente não integravam a base de cálculo das contribuições incidentes sobre a folha de salários. Elenca as verbas indenizatórias que foram incluídas na base de cálculo a partir de agosto de 1997: aviso prévio indenizado, 13º salário sobre a parcela do aviso prévio indenizado, férias pagas em rescisão de contrato de trabalho (proporcionais, respectivo terço constitucional e férias indenizadas), indenização adicional prevista na Lei nº 7.238/1984, indenização por tempo de serviço devida ao empregado não optante pelo FGTS, abono de férias previsto no art. 143 da CLT.

Verifica-se, entretanto, a ausência de interesse de agir da parte autora, em relação às férias indenizadas e ao respectivo terço constitucional, indenização adicional prevista na Lei nº 7.238/1984, indenização por tempo de serviço devida ao empregado não optante pelo FGTS e abono de férias previsto no art. 143 da CLT. Os créditos tributários discutidos nestes embargos abarcam período em que já estava em vigor o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pelas Leis nº 9.528/1997 e nº 9.711/1998, que determina a exclusão dessas verbas do salário-de-contribuição. Eis a redação do dispositivo:

No tocante às férias proporcionais e ao respectivo terço constitucional, resultantes da rescisão do contrato de trabalho, mostra-se evidente o caráter indenizatório desta verba, uma vez que o seu pagamento consiste em indenização ao empregado pelo direito às férias não gozadas. Assim, mantida a sentença no ponto.

Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea "e" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 desse dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98. Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.

Não há necessidade de expender maiores considerações sobre o 13º salário indenizado (parcela de 1/12 avos). Com efeito, trata-se de verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que deve ser excluída do salário de contribuição.

Nesse sentido, já decidiu o STJ, em recurso repetitivo:

Assim, reconheço a ausência de interesse de agir da embargante, em relação às férias indenizadas e ao respectivo terço constitucional, indenização adicional prevista na Lei nº 7.238/1984, indenização por tempo de serviço devida ao empregado não optante pelo FGTS e abono de férias previsto no art. 143 da CLT. Mantida a sentença no tocante a não incidência de contribuição previdenciária sobre as férias proporcionais e o respectivo terço constitucional, resultantes da rescisão do contrato de trabalho, o aviso prévio indenizado e o 13º salário sobre a parcela do aviso prévio indenizado.

De início, tenho por improcedente o pedido de exclusão das verbas pagas a título de vale-transporte sobre a contribuição ao FGTS, uma vez que a CDA veicula somente a cobrança de contribuições previdenciárias.

O art. 2º da Lei nº 7.418/1985 expressamente dispõe:

 

 

Por sua vez, os arts. 4º e 8º da Lei nº 7.418/1985 têm a seguinte redação:

 

A ausência do desconto autorizado pelo parágrafo único do art. 4º não altera a natureza do benefício, nem afeta as condições e limites definidos na Lei, que somente estipulou o valor mínimo de participação obrigatória do empregador, justamente para que fossem ressarcidos os custos despendidos pelos empregados com o deslocamento até o local de trabalho. Não se cuida de utilidade ou benefício concedido em prol dos empregados, mas uma verba necessária para o trabalho. Se o empregador arca com todos os custos de transporte dos empregados, resta integralmente atingida a finalidade da Lei nº 7.418/1985. Por essa razão, entendo que o disposto no parágrafo único do art. 4º não estabelece a obrigatoriedade de desconto do salário do empregado para custeio do vale-transporte; ao contrário, determina a obrigatoriedade de valor mínimo de custeio pelo empregador.

Além disso, a disposição do parágrafo único do art. 4º refere-se apenas ao benefício prestado por meio de vale-transporte, em que o empregador adquire os vales das empresas operadoras do sistema de transporte coletivo e os repassa aos empregados, de acordo com a necessidade de deslocamento de cada um.

O art. 8º da Lei nº 7.418/1985 regula situação fática diversa, em que o empregador disponibiliza, por meios próprios ou contratados, o transporte aos empregados. Todavia, mesmo na hipótese em que o pagamento é feito diretamente ao empregado, não se trata de salário, visto que a finalidade do dispêndio é proporcionar aos empregados meios para se deslocar ao trabalho, e não oferecer contraprestação ao trabalho.

O STF, em julgado recente, ofereceu interpretação diversa do caput do art. 4º da Lei nº 7.418/1985, reconhecendo a natureza não salarial do vale-transporte, mesmo na hipótese em que o empregador o presta em pecúnia e não em vales propriamente ditos. Veja a ementa do julgado:

Nessa esteira, alinhou-se o egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Na inicial, a parte autora sustenta a ilegalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos pelo empregador com educação de seus funcionários, invocando o art. 458 da CLT. Afirma que o valor gasto com os empregados e seus filhos na educação, em estabelecimento próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, anuidade, livros e material didático não deve ser considerado remuneração. A sentença julgou procedente o pedido de forma genérica, apenas exigindo a comprovação dos gastos.

O rol elencado no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, o qual enumera as parcelas que não integram o salário-de-contribuição, não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, à luz do conceito de remuneração e de salário-de-contribuição. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da contribuição previdenciária; se não o tiver, é indevido o tributo. Vejamos o teor do 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91:

Pois bem. Considerando que os valores relativos a auxílio-educação que visem à educação básica, à capacitação e à qualificação profissionais já são excluídos do salário-de-contribuição, nos termos definidos pela legislação previdenciária, entendo que carece a embargante de ausência de agir.

Por outro lado, a pretensão da embargante de afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre despesas com a educação de filhos de empregados é manifestamente improcedente. Não se cuida de investimento realizado em prol da empresa, pois não busca a qualificação intelectual dos trabalhadores.

Corrige-se, de ofício, o erro material no dispositivo da sentença, para afastar a procedência do pedido quanto à contribuição sobre o salário-educação.

Deve ser parcialmente provida a remessa oficial, para reconhecer a ausência de interesse de agir, em relação às férias indenizadas e ao respectivo terço constitucional, à indenização adicional prevista na Lei nº 7.238/1984, à indenização por tempo de serviço devida ao empregado não optante pelo FGTS, ao abono de férias previsto no art. 143 da CLT e ao auxílio-educação.

Mantida a sentença quanto a não incidência de contribuição previdenciária sobre os quinze dias que antecedem à concessão de auxílio-doença, as férias proporcionais e o respectivo terço constitucional, resultantes da rescisão do contrato de trabalho, o aviso prévio indenizado (inclusive o 13º salário sobre a parcela do aviso prévio indenizado) e o vale-transporte.

Mantida a distribuição dos ônus de sucumbência determinada pela sentença, já que não houve alteração substancial da decisão.

Ante o exposto, voto no sentido de, corrigir, de ofício, o erro material no dispositivo da sentença e dar parcial provimento à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 15, disponibilizada no DE de 21/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CORRIGIR, DE OFÍCIO, O ERRO MATERIAL NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.