TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

METALÚRGICA SIMONAGGIO LTDA ajuizou a presente ação declaratória com pedido de repetição de indébito em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL objetivando a inexigibilidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre as verbas de natureza não salarial e indenizatória, em especial a quinzena de afastamento anterior ao auxílio-doença, auxílio-estudo, auxílio-creche, falta justificada por atestado médico, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 13º salários pagos na rescisão e abono assiduidade. Sustentou que as contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91 não incidem sobre os valores recebidos pelos empregados que não possuam natureza remuneratória, não sejam habituais e não se incorporam ao salário-de-contribuição.

Regularmente processado, sobreveio sentença (E.14 e E.26) julgando parcialmente procedentes os pedidos para declarar a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre as verbas de auxílio-doença (primeiros quinze dias de afastamento), terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, abono-assiduidade, auxílio-estudo e auxílio-creche, pagos pela empresa autora a seus empregados. Condenou o réu a restituir/compensar os valores indevidamente recolhidos a tais títulos, respeitada a prescrição quinquenal, atualizados, desde o recolhimento, pela taxa SELIC, nos termos da fundamentação. Julgou improcedente o pedido em relação à inexigibilidade das verbas previdenciárias decorrentes do pagamentos das faltas justificadas por atestado médio e do 13º salário indenizado. Em face da sucumbência recíproca entre autora e ré (considerando inclusive a concordância da União com parte do pedido - art. 19, § 1º, da Lei 10.522/2002), fixou os honorários advocatícios em 10% do valor atualizado da condenação, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. A União arcará na proporção de 70% do valor ora fixado, devendo a autora arcar com o restante do pagamento, ficando, desde já, compensadas as verbas honorárias até onde se equivalerem. A União deverá reembolsar à autora 70% das custas processuais adiantas, atualizadas pelo IPCA-E. Sentença sujeita ao reexame necessário, publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Apelou a parte autora (E.23) requerendo a PARCIAL reforma da v. sentença, para o efeito de ser declarada a ilegalidade/inconstitucionalidade da incidência da contribuição social sobre os valores pagos a título de (i) falta justificado por atestado médico e (ii) 13º salários pagos nas rescisões, no período dos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação e, bem assim, vincendos, inclusive os que se vencerem no transcurso da lide.

Apelou a União (E.25). requerendo seja dado provimento ao presente recurso, reformando a r. sentença a quo para julgar improcedente os pedidos da apelada, mantendo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre referidas verbas.

Com contrarrazões (E.30 e E.31), vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

O pedido da parte autora é no sentido de que o direito de compensar seja reconhecido, abrangendo os valores recolhidos nos cinco anos que antecederam a propositura da presente ação. Por tal motivo, não há prescrição a ser declarada.

No tocante ao terço constitucional, por sua vez, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

Assim, não merecem provimento às razões suscitadas pela União quanto ao terço constitucional.

A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o aviso prévio indenizado tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária e de terceiros as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, devendo ser mantida a sentença no tópico.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Desse modo, deve ser mantida a sentença no tópico.

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho.

Nesse sentido os seguintes precedentes do STJ:

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade.

Desse modo, mantenho a sentença no tópico.

O STJ sumulou entendimento segundo o qual o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição (Súmula nº 130). Trata-se de verba de natureza indenizatória que se destina a reembolsar o trabalhador pelo fato de a empresa não manter creche funcionando em seu estabelecimento.

Nesse sentido, destaco o seguinte precedente:

Sendo assim, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada auxílio-creche.

Resta, portanto, mantida a sentença no ponto.

Do auxílio-educação. O § 9º, alínea "t", do artigo 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91 exclui o valor relativo a plano educacional e a cursos de capacitação e de qualificação profissional da base de cálculo dos salários-de-contribuição:

Nesta hipótese, segundo entendimento consolidado nesta Corte, não há incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos pela empresa diretamente à instituição de ensino, ou relativa a programas de treinamento, com a finalidade de prestar auxílio escolar aos seus empregados. Trata-se de investimento da empresa na qualificação de seus empregados, tratando-se de verbas destinadas ao trabalho e não produzidas pelo trabalho.

A respeito da matéria colaciono jurisprudência deste Tribunal:

Mantida a sentença no tópico.

Quanto aos demais pontos abordados pela parte autora em seu recurso, não verifico a existência de razões que me façam acolher a sua pretensão.

A autora sustenta a ilegalidade da contribuição previdenciária sobre a remuneração paga ao empregado nos dias em que faltou ao trabalho por motivo de saúde, com base em atestados médicos, ao fundamento de que inexiste qualquer contraprestação de serviços e, portanto, resta afastada a subsunção do fato à regra-matriz do tributo.

Sobre o tema, assim está disposto no Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

Neste mesmo sentido:

Afasto, pois, os argumentos defendidos pela parte autora quanto a esse aspecto da decisão ora revista.

Incide contribuição previdenciária sobre o décimo - terceiro salário, que tem natureza de acréscimo patrimonial e não possui caráter indenizatório.

Tal entendimento restou pacificado no Supremo Tribunal Federal, que editou as Súmulas 207 e 688, respectivamente:

Portanto, desmerece prosperar o recurso da parte autora no tópico.

Quanto aos demais pontos abordados pela parte autora em seu recurso, não verifico a existência de razões que me façam acolher a sua pretensão.

A autora tem direito de restituir ou compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme postulado, a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos referentes a terço constitucional de férias, primeiros quinze dias de auxílio-doença, aviso prévio indenizado, auxílio-educação, auxílio-creche e abono assiduidade.

O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 110, disponibilizada no DE de 06/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO. O PRESENTE PROCESSO SERÁ LEVADO EM MESA NA SESSÃO DE JULGAMENTO DO DIA 25/11/2015.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.