TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E DESTINADAS A TERCEIROS). LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM TERCEIROS. DESCABIMENTO. TERÇO...

5. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança, ajuizado por STANDARD COMÉRCIO E SERVIÇOS ELÉTRICOS LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JOAÇABA, objetivando o reconhecimento do direito de não incluir na base de cálculo da contribuição incidente sobre a folha de salários, SAT/RAT e rubricas designadas a terceiros (SESI, SENAI, INCRA, salário-educação e SEBRAE), os valores pagos aos seus empregados e trabalhadores avulsos referentes às seguintes rubricas: (a) auxílio-doença/acidente pago até o 15º dia de afastamento; (b) aviso prévio indenizado e seus reflexos; (c) terço constitucional de férias. Requer a compensação dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Regularmente instruído o feito, sobreveio sentença (ev. 22), concedendo a segurança em parte, nos seguintes termos:

Apela a União - Fazenda Nacional (ev. 31), defendendo a incidência das contribuições previdenciárias sobre: (a) as verbas pagas a título de acidente e doença nos quinze primeiros dias em que pagos pelo empregador; (b) aviso prévio indenizado; (c) férias e seu adicional de um terço. Aduziu sua ilegitimidade, bem como o litisconsórcio passivo necessário das contribuições destinadas a terceiros, no SISTEMA S.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Legitimidade passiva dos terceiros. Considerando que as contribuições de terceiros são fiscalizadas, arrecadadas, cobradas e recolhidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma da Lei nº 11.457/07, a parte passiva é a União.

 

Discutindo-se tão somente a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as rubricas descritas na petição inicial, resulta que as entidades integrantes do "Sistema S" não possuem legitimidade para ingressar no processo, na qualidade de parte.

 

A respeito da formação de litisconsórcio da União com os entes destinatários da arrecadação, este Regional assentou no sentido da sua desnecessidade. Nesse sentido:

Assim, não há se falar em formação de litisconsórcio com as entidades destinatárias dos valores arrecadados (ABDI, do APEX-Brasil, do FNDE, do SEBRAE, do SESI e do SENAI).

Terço constitucional. 

 

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

 

 

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

 

Assim, irretocável a decisão no que diz respeito ao terço constitucional de férias.

Remuneração paga nos primeiros quinze (trinta) dias de afastamento por motivo de doença ou acidente. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho. Com a aprovação da MP 664/2014, tal entendimento passa a valer, como bem observado pelo magistrado a quo, aos primeiros 30 dias de afastamento por motivo de doença.

 

O citado recurso repetitivo também cuidou desta questão. Transcrevo o entendimento:

 

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

 

Igualmente intocável a decisão singular.

 

Aviso prévio indenizado. O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

 

A matéria já foi objeto de recurso repetitivo. Segue o excerto correspondente:

 

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

 

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

 

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária e de terceiros as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, devendo ser mantida a decisão singular no tópico.

Reflexos. Da mesma forma que o aviso prévio indenizado não compõe a base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o total de rendimentos pagos aos empregados, também o décimo terceiro proporcional e as férias proporcionais, sobre tal verba, detêm natureza indenizatória.

Compensação. A autora tem direito compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme postulado, a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos referentes aviso prévio indenizado e seus reflexos, terço constitucional de férias e auxílio-doença/acidente (15 primeiros dias) e seus reflexos.

 

O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

 

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação.

 

Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

 

Sucumbência. Não são devidos honorários advocatícios em sede de mandado de segurança (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009). Custas na proporção de 2/3 pela União e de 1/3 pela impetrante, cabendo a União restituir proporcionalmente as custas adiantadas, se for o caso.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/12/2015, na seqüência 275, disponibilizada no DE de 04/12/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.