TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS). LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, em que a autora objetiva a compensação ou restituição da contribuição previdenciária (art. 22, I, da Lei 8.212/91) incidente sobre valores pagos a título de remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento por doença, terço constitucional de férias gozadas e sobre o aviso prévio indenizado e respectivo 13º proporcional ao argumento de que tais verbas teriam natureza indenizatória.

Regularmente processado, sobreveio sentença (E.37) julgando procedentes os pedidos formulados pela parte autora "para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal, referente aos valores pagos sobre o terço constitucional de férias gozadas, aviso prévio indenizado e 13º proporcional ao aviso prévio indenizado e afastamento por doença ou acidente condenando a União na restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos da fundamentação, observada a prescrição qüinqüenal". Honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, e custas processuais pela União. Decisão sujeita ao reexame necessário.

Apelou a União (E.44). Defendeu, em síntese, a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, sobre o aviso prévio indenizado e o auxílio-doença nos primeiros 15 dias (previdenciário ou acidentário). Aduziu, ainda, que "a compensação de contribuições previdenciárias não pode ser efetuada com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Dar-se-á, apenas, um "encontro de contas" com as contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subseqüentes ao da compensação apurada como devida".

Apelou adesivamente a parte autora (E.48). Requereu a majoração do valor arbitrado a título de honorários advocatícios para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Com contrarrazões (E.47 e E.55), vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

Assim, não merecem provimento às razões suscitadas pela União quanto ao terço constitucional.

A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o aviso prévio indenizado tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, inclusive seus reflexos (13º salário proporcional), devendo ser mantida a decisão ora revista.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Desse modo, deve ser mantida a sentença no tópico.

Quanto à compensação do indébito, deverá ocorrer com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Desse modo, merecem acolhimento as razões recursais suscitadas pela União no que toca à compensação.

A parte autora postula a majoração da verba honorária a que foi condenada, a qual foi fixada em 10% do valor do indébito.

No que tange ao percentual fixado a título de honorários advocatícios, incide o § 4º do art. 20 do CPC, que manda fixá-los "consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior". Assim, a verba não pode ser tão reduzida, que avilte a profissão do advogado, nem tão elevada que resulte desproporcional ao trabalho dele exigido. Nessa fixação, também há de ser considerado o proveito econômico perseguido pela parte.

Esta Turma tem entendido que a verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, somente afastando-se desse critério quando tal valor for exorbitante ou quando restar muito aquém daquilo que efetivamente deveria receber o advogado.

No caso em tela, o valor atribuído à causa, conforme retificação apresentada pela parte autora (E.12, PET1), foi de R$ 2.950,89 (dois mil novecentos e cinquenta reais e oitenta e nove centavos), sendo que o valor arbitrado pelo juízo singular resulta em montante ínfimo, incapaz de remunerar adequadamente o trabalho do procurar atuante no feito.

Desse modo, acolho a pretensão da parte autora, a fim de fixar o valor dos honorários advocatícios em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o que faço atento às premissas insculpidas no art. 20, § 4.º, do CPC.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial e dar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/07/2015, na seqüência 151, disponibilizada no DE de 15/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.