APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5044525-48.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | TVSBT CANAL 5 DE PORTO ALEGRE S/A |
ADVOGADO | : | DIEGO FILIPE CASSEB |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAL NOTURNO E HORAS-EXTRAS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.
1. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial.
2. Afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, eis que referida verba detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
3. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou orientação no sentido de que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição.
4. O salário-maternidade, nos termos do julgamento do REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, têm natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.
5. Integram o salário-de-contribuição as verbas recebidas pelo empregado a título de adicional noturno. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.
6. O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio e seus reflexos, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.
7. Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, sendo admitida apenas após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (art. 74 da Lei n.º 9.430/96), exceto em se tratando de contribuições previdenciárias - e contribuições substitutivas a estas - e contribuições devidas a terceiros, caso em que a compensação é admitida, porém apenas com tributos de mesma espécie e destinação constitucional (art. 89 da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 11.941/2009, c/c art. 26 da Lei n.º 11.457/2007).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de setembro de 2017.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9089379v10 e, se solicitado, do código CRC 4187F13C. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Roger Raupp Rios |
| Data e Hora: | 27/09/2017 17:21 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5044525-48.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | TVSBT CANAL 5 DE PORTO ALEGRE S/A |
ADVOGADO | : | DIEGO FILIPE CASSEB |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
TVSBT CANAL 5 DE PORTO ALEGRE S/A impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, postulando o reconhecimento da inexigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e contribuição destinada a Terceiros, incidente sobre valores pagos a título de férias gozadas e respectivo adicional constitucional, horas-extras, salário-maternidade, primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente de trabalho, aviso-prévio indenizado e seus reflexos, e adicional noturno, ao argumento de que tais verbas teriam natureza indenizatória. Postulou, ainda, o direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos a maior nos cinco anos que antecederam ao ajuizamento da ação, devidamente corrigidos.
Sobreveio sentença (evento 31) concedendo parcialmente a segurança, nos seguintes termos:
Ante o exposto, afasto as preliminares, confirmo a liminar e concedo em parte a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal, inclusive destinada a Terceiros, e SAT/RAT, incidente sobre os valores pagos ou creditados aos segurados empregados a título de terço constitucional sobre a remuneração de férias usufruídas, aviso prévio indenizado e reflexos e remuneração paga nos quinze dias de afastamento que antecedem a fruição de auxílio-doença e auxílio-acidente, assegurando a compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação, extinguindo o processo com a resolução do mérito (art. 269, I, do CPC).
Condeno a União na restituição de metade das custas, atualizadas pelo IPCA-E desde o pagamento.
Sem honorários, por força do disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009.
A impetrante opôs embargos de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos, com o seguinte dispositivo (evento 48):
Ante o exposto, acolho em parte os declaratórios opostos para integrar os fundamentos acima à sentença proferida, retificando o seu dispositivo nos seguintes termos:
"Ante o exposto, afasto as preliminares, confirmo a liminar e concedo em parte a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal, inclusive destinada a Terceiros, e SAT/RAT, incidente sobre os valores pagos ou creditados aos segurados empregados a título de terço constitucional sobre a remuneração de férias usufruídas, aviso prévio indenizado e reflexos e remuneração paga nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente, e, durante a vigência da Medida Provisória nº 664/2014, nos primeiros 30 (trinta) dias de afastamento por doença ou acidente, assegurando a compensação na via administrativa dos valores recolhidos indevidamente, excetuadas as contribuições devidas aos terceiros, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação, extinguindo o processo com a resolução do mérito (art. 269, I, do CPC).
.....................
Eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no efeito devolutivo (art. 14, § 3º, da Lei n.º 12.016/2009), salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, as quais serão oportunamente certificadas pela Secretaria."
A impetrante apelou sustentando a insconstitucionalidade da exigência da contribuição previdenciária, da contribuição ao SAT/RAT ajustado e das conribuições destinas a Terceiras Entidades sobre o pagamento de: a) horas extras e seu adicional; b) férias gozadas; c) salário-maternidade e d) adicional noturno. Postulou o reconhecimento de que os créditos possam ser obtidos também por meio de restituição administrativa, sendo cabível a compensação com débitos de contribuições previdenciárias, afastando-se a limitação ilegal e abusiva trazida pelo artigo 59 da Instrução Normativa n. 1.300/2012.
A União Federal recorreu sustentando a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado doente, aviso prévio indenizado e sobre adicional de férias. Afirmou a imposssibilidade de compensação.
Presentes as contrarrazões.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (evento 4, PARECER 1).
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade dos Recursos
Recebo os recursos de apelação da Fazenda Nacional e da parte impetrante, visto que adequados e tempestivos.
Apelo da União Federal
a) Pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
Há posicionamento sedimentado pela Corte Superior, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Da ementa do referido julgado, transcrevo:
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
Assim, não merece acolhida a pretensão da apelante.
b) Terço constitucional de férias gozadas.
Quanto do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). O julgado referido restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Indevida, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.
c) Aviso prévio indenizado
Há posicionamento sedimentado pela Corte Superior, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado a título de aviso-prévio indenizado, não incide a contribuição previdenciária.
Da ementa do referido julgado, transcrevo:
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
(...)
À vista desse precedente, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.
Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.
Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária e de terceiros as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.
As questões em tela também se encontram pacificadas neste Regional:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 2. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. (TRF4, AC 5045763-77.2016.404.7000, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 28/06/2017)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a inexigibilidade do recolhimento de contribuições previdenciárias patronais e de terceiros na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, anteriores à concessão do auxílio-doença, na remuneração do aviso prévio indenizado e do terço constitucional de férias usufruídas. (TRF4 5023860-84.2015.404.7108, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 26/05/2017)
Assim, não merece acolhida a pretensão da apelante.
Apelo da impetrante
a) Salário-maternidade.
O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal.
Também o art. 28, § 2º da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.
Ademais, o STJ, no julgamento do Resp 1.230.957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/2/2014, DJe 18/3/2014, submetido ao regime dos recursos repetitivos, concluiu que incide contribuição previdenciária sobre a rubrica salário-maternidade. O acórdão restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.3 Salário maternidade.O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
(...)
(STJ, RESP nº 1.230.957/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marq1ues, julgado em 26/02/2014)
Portanto, forçoso concluir que sobre o salário-maternidade incide a contribuição previdenciária em comento.
b) Férias gozadas.
Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.
Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros, conforme precedentes do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. Não obstante o aresto paradigma, em recentes julgados que ratificam o entendimento clássico desta Corte, ambas as Turmas da Primeira Seção/STJ têm entendido que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Nesse sentido: AgRg no AREsp 138.628/AC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 29.4.2014; AgRg no REsp 1.240.038/PR, 2ª Turma, Rel. Min. OG Fernandes, DJe de 2.5.2014; AgRg no Resp 1.437.562/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 11.6.2014; EDcl no Resp 1.238.789/CE, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 11.6.2014; AgRg no REsp 1.284.771/CE, 1ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de 13.5.2014.
2. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168/STJ).
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EREsp 1441572/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/11/2014, DJe 17/11/2014)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.230.957/RS. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. Consoante entendimento reiterado em recurso repetitivo (REsp paradigma 1.230.957/RS), incide contribuição previdenciária sobre a rubrica salário-maternidade.
2. Muito embora a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1.322.945/DF, em julgamento realizado em 27/2/2013, tenha referendado pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas, é sabido que, em posteriores embargos de declaração, acolhidos com efeitos infringentes, reformou o referido aresto embargado, para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial 1.230.957/CE, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC (STJ, EDcl no REsp 1.322.945/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 16/5/2014).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1485692/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/11/2014, DJe 21/11/2014)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, CONFIRMADA, NO QUE DIZ RESPEITO AO SALÁRIO-MATERNIDADE, NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.230.957/RS, E, QUANTO ÀS FÉRIAS GOZADAS, EM VÁRIOS PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA PELO STF. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE FUNDAMENTO PARA REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(...)III. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça tem afirmado, de forma reiterada, a natureza remuneratória dos valores pagos, aos empregados, a título de férias gozadas, o que implica na incidência de contribuições previdenciárias sobre tais quantias.
IV. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que "o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Precedentes recentes da Primeira Seção: AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 17/9/2014; AgRg nos EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe 18/8/2014" (STJ, AgRg nos EDcl nos EREsp 1.352.146/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 14/10/2014).
V. O reconhecimento da repercussão geral da matéria, pela Suprema Corte, não é fundamento suficiente para a reforma da decisão impugnada, até porque sequer enseja o sobrestamento dos recursos especiais que tramitam no Superior Tribunal de Justiça.
VI. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 1475702/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 04/11/2014)
Ressalto que quando há o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período de férias, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. Somente se o período de férias for indenizado, ou seja, convertido em pecúnia por haver a rescisão do contrato de trabalho ou por exceder o limite legal, o adicional consiste em reparação do dano sofrido pelo empregado.
c) Adicional noturno e horas-extras
A Constituição da República empresta natureza salarial a tal verba, ao equipará-la à remuneração, em seu art. 7.º:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino (opus cit., p. 196/7):
O conceito de adicional salarial está intrinsecamente vinculado a condições especiais de trabalho. Quanto efetivamente vinculado a essas condições (ou seja, quando pago para contraprestar, efetivamente, trabalho penoso, insalubre ou perigoso), é uma espécie de salário sob condição. Portanto, não se incorpora definitivamente ao contrato de trabalho, sendo passível de supressão quando deixar de existir o fato gerador específico. Nisso, o adicional difere substancialmente do salário normal, insuscetível de supressão ou redução. Aquele tem a supressão ou a redução diretamente vinculada às condições especiais de trabalho desenvolvidas.
Dessa sorte, podemos definir o adicional salarial como a contraprestação de trabalho em condições especiais de penosidade, insalubridade ou de risco.
Tem natureza salarial, 'remuneratória' segundo o disposto no art. 7º, inciso XXI, da CF/88. É salário sujeito a condição e tem caráter precário (não definitivo).
Embora não se ignore a corrente doutrinária em favor da natureza compensatória dos adicionais (portanto, não salarial), no Brasil, a discussão está superada com a adoção, pelo constituinte, da corrente do salário, ao qualificar os adicionais por atividades penosas, insalubres ou perigosas como 'de remuneração'. Como já visto, 'remuneração' é gênero da qual o salário é espécie. Jamais prestação de natureza indenizatória integrará a indenização.
Neste sentido, o aresto do TST:
INSALUBRIDADE. ADICIONAL. NATUREZA SALARIAL DA PARCELA. INTEGRAÇÃO.
O adicional de insalubridade é pago como contra-prestação pelo serviço prestado em condições agressivas. Embora devido se e enquanto, tem a natureza de contraprestação. A finalidade é compelir o empregador, tocando no seu ponto mais sensível, a sanear o local de trabalho. O caráter meramente indenizatório conduziria a um contra-senso: - o direito de reduzir ou levar a morte um trabalhador impunemente, com o pagamento de ínfimo percentual sobre o salário mínimo. Precedentes da Corte, indicando como salarial a natureza jurídica do adicional de insalubridade. TST, SBDI-1 m E-RR-65849192.4, in DJU 6.9.96, p. 321 1 9.'
Desta forma, evidenciada a natureza salarial, são devidos os reflexos do adicional de insalubridade no cálculo do 13º salário, férias, horas extras, adicional noturno e licença-prêmio.
O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.
A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.
O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras, férias gozadas e adicional noturno, consoante precedente que transcrevo:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE: FÉRIAS GOZADAS, HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE, SALÁRIO-MATERNIDADE, LICENÇA PATERNIDADE E AUXÍLIO QUEBRA DE CAIXA. NÃO INCIDÊNCIA: ABONO-ASSIDUIDADE, AUXÍLIO-CRECHE E EDUCAÇÃO.
1. Não merece prosperar a tese de violação do art. 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada.
2. O Superior Tribunal de Justiça entende que incide contribuição previdenciária sobre salário-maternidade, licença paternidade, horas extras, férias gozadas e adicional noturno, de periculosidade e insalubridade, por possuírem natureza remuneratória.
3. Quanto ao auxílio "quebra de caixa", consubstanciado no pagamento efetuado mês a mês ao empregado em razão da função de caixa que desempenha, o STJ assentou a natureza não indenizatória das gratificações feitas por liberalidade do empregador, devendo incidir nesses casos a contribuição previdenciária.
4. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.
5. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho.
Portanto, existe interesse processual da empresa em obter a declaração do Poder Judiciário na hipótese de a Fazenda Nacional estar cobrando indevidamente tal tributo.
6. O auxílio-creche constitui indenização pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento, conforme determina o art. 389 da CLT, motivo pelo qual não incide contribuição previdenciária, sendo objeto da Súmula 310/STJ: "O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição." 7. Recursos Especiais não providos.
(REsp 1660784/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 20/06/2017)
Repetição do indébito
Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior.
Quanto à restituição, importante salientar que, nos termos da Súmula 269 do STF, a ação mandamental não é substitutiva de ação de cobrança, razão pela qual a decisão proferida no writ não se sujeita a procedimento de execução para fins de pagamento direto. Possível, contudo, que a impetrante opte pela restituição dos valores com base na decisão proferida na ação mandamental, bastando, para tanto, que busque a restituição do indébito através dos procedimentos administrativos próprios exigidos pela Secretaria da Receita Federal.
Em se tratando, por outro lado, de pedido de compensação do indébito, tenho por relevante mencionar que, em qualquer caso, a compensação fica condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial, a teor do que dispõe o artigo 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar n.º 104/2001.
Em face das alterações promovidas pela Lei n.º 10.637, de 30/12/2002, e legislação posterior (Leis n.ºs 10.833/2003 e 11.051/2004), na redação do art. 74 da Lei n.º 9.430/96, a compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, exceto contribuições previdenciárias ou destinadas a terceiros e precatórios, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
Tratando-se de contribuições previdenciárias e/ou contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária, fica afastada a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96, podendo a compensação tributária se dar somente com tributos de mesma espécie e destinação constitucional (art. 89 da Lei n.º 8.212/91, com a redação da Lei nº 11.941/2009, combinado com o art. 26 da Lei n.º 11.457/2007).
Por fim, no que toca às contribuições sociais devidas a terceiros, é possível a compensação com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91, não se aplicando, portanto, as Instruções Normativas RFB n.ºs 900/2008 e 1.300/2012 (neste sentido: STJ, AgInt no REsp 1585231 / SC, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 13/09/2016; STJ, EDcl no REsp 1568163 / RS, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 09/08/2016; entre outros).
Atualização monetária
Atualização monetária pela SELIC, observado o disposto no art. 89, § 4º, da Lei n.º 8.212/91.
Conclusão
Apelo da impetrante parcialmente provido para autorizar a restituição administrativa e a compensação das contribuições de terceiros, na forma da fundamentação. Apelo da União e remessa oficial desprovidos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/09/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5044525-48.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50445254820154047100
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | ROGER RAUPP RIOS |
PROCURADOR | : | DRA. CARMEN HESSEL |
APELANTE | : | TVSBT CANAL 5 DE PORTO ALEGRE S/A |
ADVOGADO | : | DIEGO FILIPE CASSEB |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 404, disponibilizada no DE de 22/08/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Diretora de Secretaria
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5044525-48.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50445254820154047100
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | ROGER RAUPP RIOS |
PROCURADOR | : | Dra. ANDRÉA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | TVSBT CANAL 5 DE PORTO ALEGRE S/A |
ADVOGADO | : | DIEGO FILIPE CASSEB |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2017, na seqüência 298, disponibilizada no DE de 12/09/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Juiz Federal MARCELO DE NARDI | |
: | Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ | |
IMPEDIDO(S): | : | Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA |
AUSENTE(S) | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Diretora de Secretaria
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