TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COTA PATRONAL. SAT. TERCEIROS. aviso prévio indenizado. auxílio doença. FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO...

1. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

3. Revendo posicionamento anterior, alinho-me ao entendimento atual do STJ, para reconhecer que, seja referente a férias gozadas, seja referente à férias indenizadas (neste caso por força de lei), o terço constitucional não deve sofrer incidência de contribuição previdenciária.

4. O salário-maternidade e a licença-paternidade têm natureza salarial e integram a base de cálculo da contribuição previdenciária.

5. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

6. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária.. O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

7. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições devidas ao SAT e terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

8. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN e do art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91. É vedada a restituição/compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos (art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300/12), sendo, todavia, cabível a sua restituição (art. 2º, § 3º, da Instrução Normativa RFB nº 1.300/12).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado contra ato atribuído ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC, objetivando ordem que lhe assegure o direito a não recolher as contribuições previdenciária patronal, ao SAT e a Terceiros, sobre as seguintes verbas:"férias gozadas, terço constitucional de férias, auxílio-maternidade, aviso-prévio indenizado e auxilio doença/acidente - 15 dias".

 

Aduziu, em síntese, que tais verbas possuem natureza indenizatória, de modo que devem ser afastadas da incidência das referidas contribuições sociais. Requereu, ainda, a declaração do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos.

 

O impetrado prestou informações. Aduziu a natureza salarial das verbas arroladas na inicial, todas passíveis de incidência das contribuições questionadas.

 

O MPF opinou pelo prosseguimento do feito.

 

Sobreveio sentença que concedeu em parte a segurança nos seguintes termos:

 

A União apelou requerendo a reforma da sentença, para que reste improcedentes os pedidos. Subsidiariamente, requereu a reforma da sentença no ponto em que reconheceu o direito da impetrante a "repetir" valores pagos indevidamente, para que conste apenas a possibilidade de sua compensação, observadas as limitações que aponta, entre elas a impossibilidade de compensação antes do trânsito em julgado da ação, a teor do artigo 170-A do CTN, bem como a restrição de compensação de contribuições previdenciárias com contribuições da mesma espécie. vedada a compensação de contribuições devidas a Terceiros.

 

Sem contrarrazões, vieram os autos.

 

É o relatório.

 

O STF, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 566.621, em 4-8-2011, entendeu pela validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar nº 118, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

 

Assim, restou estabelecido que o marco temporal eleito pela Suprema Corte para aplicabilidade da LC nº 118/05 foi o ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores.

 

Nas demandas ajuizadas até 08/06/2005, ainda incide a regra dos "cinco mais cinco" para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do pagamento indevido.

 

Considerando que a presente ação foi proposta em 03/06/2015, restam prescritos os valores indevidamente recolhidos antes de 03/06/2010.

 

 

 

Adoto o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual as verbas supra indicadas, com exceção do salário maternidade, possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.

 

 

Assim, correta a sentença que afastou referidas da incidência da contribuição previdenciária os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, primeiros 15 dias do auxílio-doença e do terço constitucional de férias gozadas, mantendo a incidência sobre o salário maternidade.

 

 

O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91.

 

Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

 

 

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

 

 

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições devidas ao SAT e a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

 

 

Cuidando-se de mandado de segurança, faz jus a impetrante à compensação do indébito.

 

O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

 

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

Cumpre ressaltar que é vedada a compensação dos valores recolhidos a título de contribuições destinadas a terceiros (art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300), sendo, todavia, cabível a sua restituição (art. 2º, § 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.300).

 

Merecem, aqui, parcial provimento a apelação e o reexame necessário, para fixar as limitações à compensação, na forma da fundamentação retro.

 

 

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2016, na seqüência 147, disponibilizada no DE de 22/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.