TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. HORA EXTRA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO...

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. HORA EXTRA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

1. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

2. Integram o salário-de-contribuição as verbas recebidas pelo empregado a título de adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade, e suas respectivas integrações.

3. tratando-se de férias efetivamente gozadas, é devida a contribuição. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

4. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial.

5. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.

6. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.

7. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, não se sujeitando à incidência de contribuições previdenciárias. Precedentes do STJ.

8. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, voto por negar provimento às apelações à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e remessa oficial de sentença parcialmente procedente com o seguinte dispositivo:

A parte alega a não-incidência de contribuição previdenciária sobre horas-extras e os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade.

A União apela alegando prescrição quinquenal. Afirma a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de auxílio-creche, auxílio-doença, nos primeiros 15 dias de afastamento, bem como, sobre o aviso prévio indenizado e décimo-terceiro correspondente, adicional de 1/3 de férias usufruídas. A União afirma que a compensação de contribuições previdenciárias não pode ser efetuada com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, havendo apenas "encontro de contas".

Com contrarrazões de ambas as partes.

É o relatório.

Horas-Extras. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

 

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

 

Nesse sentido:

 

Adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade. Tais verbas possuem natureza salarial, de acordo com o Enunciado 60, do TST e com o art. 7.°, IX e XXIII, da Constituição Federal.

No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ: AgRg no Ag 1330045/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 25/11/2010.

Quanto aos adicionais noturno e de periculosidade, o STJ, no recurso repetitivo Resp 1358281 entendeu que:

Portanto, sujeitam-se à incidência da exação impugnada.

Configurada a natureza salarial das referida verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento, não merecendo reparos a sentença quanto às alegações da parte autora.

 

Prescrição. O STF, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 566.621, em 4-8-2011, entendeu pela validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar nº 118, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

 

Assim, restou estabelecido que o marco temporal eleito pela Suprema Corte para aplicabilidade da LC nº 118/05 foi o ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores.

 

Nas demandas ajuizadas até 08/06/2005, ainda incide a regra dos "cinco mais cinco" para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do pagamento indevido.

 

Considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 22/07/15 estão prescritas as parcelas anteriores a 22/07/10.

Aviso prévio indenizado. O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

 

A matéria já foi objeto de recurso repetitivo. Segue o excerto correspondente:

 

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

 

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

 

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária e de terceiros as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, devendo ser mantida a sentença no tópico.

 

Remuneração paga nos primeiros quinze (trinta) dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho. Com a aprovação da MP 664/2014, tal entendimento passa a valer, como bem observado pelo magistrado a quo, aos primeiros 30 dias de afastamento por motivo de doença.

 

O citado recurso repetitivo também cuidou desta questão. Transcrevo o entendimento:

 

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

 

Terço constitucional de férias gozadas. No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

 

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

 

Mais recentemente:

 

Auxílio-creche. O STJ sumulou entendimento segundo o qual o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição (Súmula nº 130). Trata-se de verba de natureza indenizatória que se destina a reembolsar o trabalhador pelo fato de a empresa não manter creche funcionando em seu estabelecimento.

Nesse sentido, destaco o seguinte precedente:

Sendo assim, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada "auxílio-creche".

Compensação. Deverá ocorrer com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Atualização. Cuidando-se de litígio em que se discute importâncias decorrentes de relação jurídica disciplinada por meio de normas tributárias, a atualização do devido, a partir da data da retenção (Súmula 162 do STJ), deve observar o índice consagrado por reiterados precedentes dos Tribunais pátrios, qual seja, a taxa SELIC (art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95).

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/02/2016, na seqüência 582, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES À REMESSA OFICIAL.