TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. PRIMEIROS QUINZE/TRINTA DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO...

7. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário de sentença que declarou a não-incidência de contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e a terceiros) sobre : a) 15 dias iniciais de afastamento do empregado do trabalho e que precedem a concessão de auxílio-doença pela Previdência Social; b) aviso prévio indenizado; c) terço constitucional de férias.

 

A União foi condenada a restituir/compensar os valores indevidamente recolhidos nos 5 anos que antecederam o ajuizamento, mas com tributos da mesma espécie.

 

A União sustenta, em suma, a incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago nos 15 (quinze) primeiros dias, aviso prévio indenizado, com reflexo no 13º e sobre o terço constitucional de férias.

 

A parte autora apela afirmando ser indispensável a formação do litisconsórcio passivo necessário com as outras entidades (SESC/SESI/SEST, SENAC/SENAI/SENAT, INCRA e SEBRAE). No mérito, argumenta que não deve incidir contribuições sociais sobre o valor das férias normais (gozadas), sobre o salário-maternidade e sobre o adicional de horas extras.

 

Com contrarrazões.

 

É o relatório.

 

 

 

 

Remuneração paga nos primeiros quinze (trinta) dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho. Com a aprovação da MP 664/2014, tal entendimento passa a valer, como bem observado pelo magistrado a quo, aos primeiros 30 dias de afastamento por motivo de doença.

 

A questão foi examinada em sede de recurso repetitivo. Transcrevo o entendimento:

 

 

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

 

Aviso prévio indenizado. O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

 

A matéria já foi objeto de recurso repetitivo. Segue o excerto correspondente:

 

 

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

 

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

 

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária e de terceiros as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, devendo ser mantida a sentença no tópico.

 

Décimo terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado. Da mesma forma que o aviso prévio indenizado não compõe a base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o total de rendimentos pagos aos empregados, também o décimo terceiro sobre tal verba detém natureza indenizatória, eis que dela está impregnada da sua finalidade de ressarcir o empregado dos danos decorrentes de sua dispensa imediata, sem a concessão dos 30 (trinta) dias de aviso prévio a que tem direito.

 

Neste sentido, cito precedentes desta Corte:

Não incide, portanto, contribuição previdenciária sobre as verbas referentes ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado.

 

Terço constitucional de férias gozadas. No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

 

 

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

 

Mais recentemente:

 

 

Desse modo, a sentença merece ser mantida no tópico.

 

 

Litisconsórcio necessário. A competência para fiscalizar e arrecadar as contribuições sociais destinadas a terceiros foi transferida à Secretaria da Receita Federal do Brasil pelo art. 2º da Lei nº 11.457/07.; por conseguinte, a União é parte legítima passiva exclusiva para causas em que se discute a inexigibilidade da cobrança e eventual repetição de indébito.

 

É desnecessária a formação de litisconsórcio passivo com as entidades destinatárias do produto da arrecadação das exações, porque não integram a relação jurídico-tributária subjacente à lide, que é mantida entre a União, como sujeito ativo, e contribuinte.

 

O interesse reflexo, no que tange ao potencial impacto no montante de repasse do produto da arrecadação, tem origem em relação jurídica diversa, de natureza financeira, estabelecida com o ente arrecadador, e, por isso, não confere às entidades destinatárias a condição de parte em ação tributária.

 

Salário-maternidade. O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido: REsp 853730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6/8/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16/6/2008; REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25/2/2008, p. 290.

 

No mesmo sentido também os seguintes precedentes desta Corte:

Ademais, o art. 20, § 2º do art. 22 da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

 

Da mesma forma, a licença-paternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas, pois tem natureza salarial.

 

Nesse sentido, o recurso repetitivo:

 

 

Horas-Extras. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

 

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

 

Nesse sentido:

 

 

Configurada a natureza salarial das referida verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento, não merecendo reparos a sentença quanto às alegações da parte autora.

 

Férias usufruídas. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

 

Diante da sua natureza eminentemente salarial, nos termos do art. 148 da CLT, tais valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme precedente do STJ:

 

 

Quanto à compensação. A impetrante tem direito de compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre o aviso-prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente e terço constitucional de férias gozadas.

 

Tendo em conta que no mandado de segurança não se admite a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, e que o contribuinte tem o direito de optar por compensar ou restituir os valores indevidamente pagos, não existe óbice ao ajuizamento de ação ordinária visando à opção pela restituição do indébito, após o trânsito em julgado de sentença mandamental favorável, onde declarado o direito à compensação.

 

Quanto à compensação do indébito, deverá ocorrer com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

 

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

 

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/06/2016, na seqüência 256, disponibilizada no DE de 31/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.