TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRESCRIÇÃO. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da autora e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por LABORE ENGENHARIA LTDA. em face da União, visando à declaração de inexigibilidade de contribuições previdenciárias incidentes sobre o aviso prévio indenizado e o 13º salário incidente sobre ele, terço constitucional de férias, férias gozadas, horas extras e período de 15 (quinze) dias de afastamento por motivo de doença, bem como a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos não atingidos pela prescrição.

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Apelou a impetrante requerendo a reforma parcial da sentença para declarar inexigíveis as contribuições previdenciárias incidentes sobre as férias gozadas, terço constitucional de férias gozadas, reflexos do 13º salário sobre o aviso prévio indenizado, adicional de horas extras, e valores pagos aos empregados no período de até 30 dias de afastamento por motivo de doença.

Recorreu a União postulando a reforma da defendendo a legalidade incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e respectivo terço constitucional de férias indenizadas, em razão de sua natureza remuneratória. Postula também a reforma da sentença para afastar a condenação em honorários ou caso não acolhido esse pedido, seja, pelo menos, em caso de manutenção do mérito da decisão, fixar os honorários de forma equitativa com base no valor dado à causa ou em valor certo, sob pena de gerar insegurança jurídica sobre o real valor da condenação.

Com contrarrazões, vieram os autos eletrônicos conclusos.

É o relatório.

Prescrição/Decadência. O STF, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 566.621, em 4-8-2011, entendeu pela validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar nº 118, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Assim, restou estabelecido que o marco temporal eleito pela Suprema Corte para aplicabilidade da LC nº 118/05 foi o ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores.

Nas demandas ajuizadas até 08/06/2005, ainda incide a regra dos "cinco mais cinco" para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do pagamento indevido.

Na hipótese dos autos, tendo sido a demanda ajuizada em 07/10/2014, após a vigência da Lei Complementar n.º118/05, estão prescritos os pagamentos efetuados anteriormente aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a 07/10/2009, devendo ser mantida a sentença.

Férias gozadas e terço constitucional. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

No que tange ao adicional de um terço sobre as férias, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba, como se vê dos seguintes julgados:

O STJ também se manifestou neste sentido no incidente de uniformização de jurisprudência:

Embora o raciocínio adotado nos precedentes seja relativo aos servidores públicos, é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, uma vez que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF é a mesma, não havendo possibilidade de sua incorporação no salário dos trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

Nesse sentido é a orientação deste Tribunal:

Desta forma, indevida a contribuição previdenciária sobre o adicional de férias. Assim, provido em parte o recurso da autora no ponto.

Remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Desse modo, deve ser provida em parte a apelação da autora para reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre verbas pagas nos primeiros 15 dias pagos a título de auxílio-doença.

Aviso Prévio Indenizado e 13º salário proprocional. A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o "aviso prévio indenizado" tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que, a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, inclusive seus reflexos (13º salário proporcional), devendo ser provido o recurso da autora no tópico.

Horas-Extras. O adicional de horas extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Nesse sentido:

Assim, desmerece prosperar o recurso da autora, devendo ser mantida a sentença no tópico.

Compensação. A autora tem o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, primeiros quinze dias de auxílio-doença e aviso prévio indenizado e respectivo 13º salário proporcional.

O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação.

Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95, que já inclui os juros.

Honorários advocatícios. A União postula o afastamento ou a redução da verba honorária a que foi condenada, a qual foi fixada em 10% do valor do indébito.

No que tange ao percentual fixado a título de honorários advocatícios, incide o § 4º do art. 20 do CPC, que manda fixá-los "consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior". Assim, a verba não pode ser tão reduzida, que avilte a profissão do advogado, nem tão elevada que resulte desproporcional ao trabalho dele exigido. Nessa fixação, também há de ser considerado o proveito econômico perseguido pela parte.

Esta Turma tem entendido que a verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, somente afastando-se desse critério quando tal valor for exorbitante ou quando restar muito aquém daquilo que efetivamente deveria receber o advogado.

Nesse contexto, mantenho os honorários nos termos em que fixados na sentença, posto que de acordo com os precedentes da Turma para ações desta natureza.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/07/2015, na seqüência 159, disponibilizada no DE de 15/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.