APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013057-57.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | ARABE S COMERCIO DE VEICULOS LTDA |
ADVOGADO | : | KARULA GENOVEVA BATISTA TRENTIN LARA CORRÊA |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU DE ACIDENTE. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COTA PATRONAL E DESTINADA A TERCEIROS.
1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador no terço constitucional de férias.
2. Consoante precedente do Superior Tribunal de Justiça "os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não tem natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo segurado", e não sofrem incidência da contribuição previdenciária. (STJ, AgRg no Ag 1331954/DF, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 2ª Turma, julg. 14/04/2011, publ. DJe 29/04/2011).
3. As contribuições previdenciárias (cota patronal e destinada a terceiros) recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.
4. Vedada a compensação de contribuições destinadas a terceiros, a teor do artigo 89 da Lei nº. 8.212/91 e Instrução Normativa RFB nº. 900/08, editada por delegação de competência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, para determinar a impossibilidade de compensação de contribuições destinadas a terceiros, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de fevereiro de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8048480v6 e, se solicitado, do código CRC 91E4A3E8. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 18/02/2016 16:49 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013057-57.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | ARABE S COMERCIO DE VEICULOS LTDA |
ADVOGADO | : | KARULA GENOVEVA BATISTA TRENTIN LARA CORRÊA |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
ÁRABE S COMERCIO DE VEÍCULOS LTDA, por procurador habilitado, ajuizou ação ordinária contra a UNIÃO, com o fim de obter a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária patronal, da contribuição ao RAT/SAT e da contribuição de terceiros (SENAR, SENAC, SESC, SESCOOP, SENAI, SESI, SEST, SENAT, SEBRAE, INCRA, Salário-Educação, entre outros) incidentes sobre os valores pagos aos empregados a título de terço constitucional de férias e remuneração dos primeiros 15 (quinze) dias de auxílio-acidente.
Sustentou, em resumo, ilegalidade da exação, já que as verbas em questão possuem caráter indenizatório e não constituem contraprestação ao trabalho, de sorte que não se configura a hipótese de incidência tributária da aludida contribuição patronal.
Requereu, ao final, seja declarado o direito de restituição dos valores pagos indevidamente, bem como, a procedência da ação.
Juntou documentos e recolheu custas iniciais.
A União contestou o feito (evento 7) alegando, preliminarmente, a prescrição quinquenal, e no mérito a improcedência do pedido do autor.
A autora apresentou réplica (evento 10).
Vieram-me os autos conclusos para sentença.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar a inexigibilidade da contribuição social contribuição previdenciária (cota patronal), da contribuição social devida a terceiros e da contribuição social ao RAT/SAT incidentes sobre os valores pagos pela autora a seus empregados a título de adicional constitucional de 1/3 e afastamento por até 15 dias em razão de incapacidade, doença e/ou acidente e extingo o processo com julgamento do mérito, com base no art. 269, I, do Código de Processo Civil.
Reconheço o direito da autora, após o trânsito em julgado, a repetir ou compensar os valores indevidamente recolhidos recolhidos a tais títulos, nos 5 (cinco) anos que precederam o ajuizamento da ação, devidamente atualizados na forma da fundamentação.
Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, no importe de 10% (dez por cento) do valor a compensar ou restituir, com fundamento no artigo 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Custas ex lege.
A apelante reiterou os argumentos da contestação, bem como alegou a vedação da compensação das contribuições destinadas a terceiros e aplicação do critério da equidade previsto em seu benefício no art. 20, §4º, do CPC, sem necessidade de observância do percentual mínimo de 10%, para determinar a redução da verba honorária, inclusive para arbitramento em valor fixo mais condizente com a situação do processo.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 25.000,00.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Diógenes Tarcísio Marcelino Teixeira deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, merecendo reforma apenas no que tange à compensação de contribuições de terceiros, conforme fundamentação abaixo:
Presente a hipótese do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo antecipadamente a lide.
Preliminarmente
- Prescrição quinquenal
A ré argüiu a ocorrência de prescrição qüinqüenal no caso concreto.
No caso de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, dispõe o contribuinte do prazo de dez anos para postular a restituição ou compensação, a partir do fato gerador: cinco anos até a homologação tácita e mais cinco anos de prazo prescricional para interposição da ação, entendimento este respaldado pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº. 312199/SP, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJ de 17.11.03, pg. 243).
A contribuição em tela é tributo sujeito a lançamento por homologação e a ela aplica-se a regra referida acima.
Ocorre, entretanto, que em 09 de junho de 2005, entrou em vigor a Lei complementar nº. 118, reduzindo para cinco anos o prazo para o contribuinte postular o indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação, nos seguintes termos:
'Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida lei.'
'Art. 4º Esta lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código tributário Nacional.'
Sobre a questão, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em julgamento sob o regime da repercussão geral, entendeu do seguinte modo:
DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do Caos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido (RE nº 566.621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273).
No termos da aludida decisão da Corte Suprema, tendo sido ajuizado o feito em 01.07.2015, estão prescritos os valores que foram recolhidos antes de 01.07.2010, o que inclusive foi ressaltado pela autora.
Mérito
- Das contribuições previdenciárias
A Constituição da República estabelece que a seguridade será financiada, entre outras fontes, por contribuições sociais a cargo do empregador, incidentes sobre a folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (art. 195, I).
A Lei n. 8.212/91 regulamentou o preceito constitucional nos seguintes termos:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Com base nesses preceitos, a autora argumenta ser indevida a exigência de contribuição social sobre as verbas aludidas, por serem despidas de caráter remuneratório.
- 15 (quinze) primeiros dias pagos a título de auxílio-acidente
No que tange aos valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador doente, dispõem os artigos 60, §3º, e 86, caput, da Lei n. 8.213/91:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.[...]§ 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
Depreende-se da leitura desses dispositivos que o pagamento conferido pela empresa aos seus empregados afastados por força de enfermidade ou em virtude de auxílio-acidente não se revestem de natureza salarial, pois não correspondem a contraprestação por trabalho realizado, mas verba previdenciária de caráter nitidamente indenizatório. Por isso, não se sujeitam à incidência da contribuição patronal.
Confira-se, sobre o tema, o posicionamento assente do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: EDcl no REsp 803.495/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, unân., julg. em 5.2.2009, publ. em 2.3.2009; REsp 1078772/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, unân., julg. em 16.12.2008, publ. em 19.12.2008; TRF4, EINF 2006.70.06.000924-3, Rel. Joel Ilan Paciornik, 1ª Seção, julg. em 4.12.2008, publ. em 7.1.2009.
- 1/3 (um terço) constitucional de férias gozadas
No caso concreto, é indispensável definir se os valores pagos aos empregados da autora sob a rubrica de adicional de 1/3 de férias gozadas integram ou não, sob o ponto de vista legal, o conceito de salário, e, por conseguinte, a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
Após diversos julgamentos, o colendo Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre ao adicional de um terço sobre as férias gozadas ou não, como se vê da decisão in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF, AI 727958 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009 EMENT VOL-02350-12 PP-02375)
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça alterou a sua jurisprudência para se ajustar ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, isso no incidente de uniformização de interpretação de lei federal, cuja ementa segue abaixo transcrita:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados. (Petição nº 7.296-PE, 1ª Seção, relatora Min. Eliana Calmon, DJe 10.11.2009)
Da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça vale citar o seguinte trecho:
A Constituição de 1988, no capítulo dedicado aos Direitos Sociais, estabeleceu como direito básico dos trabalhadores urbanos e rurais o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal (art. 7º, XVII), vantagem que veio a ser estendida aos servidores ocupantes de cargos públicos, como consta do § 3º do art. 39, da Carta Magna.
O adicional outorgado tem por escopo proporcionar ao trabalhador (lato sensu), no período de descanso, a percepção de um reforço financeiro, a fim de que possa usufruir de forma plena o direito constitucional do descanso remunerado. A partir da finalidade do adicional é que se desenvolveu a posição jurisprudencial do STF, cujo início está no julgamento do RE 345.458/RS (Segunda Turma, Documento: 6594776 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 7 de 9 Superior Tribunal de Justiça DJ 01/02/2005), em que a relatora, Min. Ellen Gracie, analisando a constitucionalidade da redução do período de férias de procuradores autárquicos, consignou, em obter dictum, que o abono de férias era espécie de "parcela acessória que, evidentemente, deve ser paga quando o trabalhador goza seu período de descanso anual, permitindo-lhe um reforço financeiro neste período".
Contra a mencionada decisão foi interposto Agravo Regimental, cujo seguimento foi negado em 10.02.2010, confirmando que a Primeira Seção, revendo seu entendimento, definiu que o terço constitucional de férias usufruídas ou não, tem natureza indenizatória e que, portanto, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.1. A Primeira Seção, ao apreciar a Pet 7.296/PE (Relatora Ministra Eliana Calmon, Dje de 10.11.2009), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a aplicação de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias.2. Agravo Regimental não provido.(STJ, AgRg na Pet 7.206/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 22/02/2010)
Saliente-se que embora os citados precedentes se refiram aos servidores públicos, tenho que o entendimento sedimentado também se aplica aos trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social, porquanto o terço constitucional de férias também não será incorporado para fins de aposentadoria no aludido regime.
Em conclusão, diante da fundamentação supra, não incide contribuição previdenciária sobre as quantias pagas aos empregados da autora a título de um terço relativo a férias.
Das contribuições devidas a terceiros e das contribuições aos RAT
A autora pretende, também, ver reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária que imponha incidência das contribuições sociais devidas a terceiros, bem como da contribuição social ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/91), sobre os valores pagos aos empregados a título de terço constitucional de férias e remuneração dos primeiros 15 (quinze) dias de auxílio-acidente.
Pois bem. As denominadas contribuições sociais devidas a terceiros encontram seu fundamento constitucional no art. 240, da Carta Magna, verbis:
Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.
Trata-se de tributos destinados a entidades e fundos, que por força de legislação ou convênio, a Receita Federal tem competência de arrecadar, fiscalizar e repassar referido numerário, exercendo verdadeira parafiscalidade tributária.
Tais contribuições - assim como as contribuições previdenciárias - têm como base de cálculo a folha de salários - (INCRA (Lei nº 2.613/1955, art. 6º, § 4º; Decreto-Lei nº 1.146/1970, art. 3º; e Lei Complementar nº 11/1971, art. 15); SESI/SENAI (Decreto-Lei nº 9.406/1946, art. 3º, § 1º; Lei nº 8.036/1990, art. 30; Decreto-Lei nº 4.048/1942, art. 4º, § 1º; Decreto-Lei nº 6.246/1944; e Decreto-Lei nº 2.318/1986, arts. 1º e 2º); SEBRAE (Lei nº 8.029/1990, art. 8º, § 3º); FNDE (Lei nº 9.424/1996, art. 15).
Outrossim, também a contribuição para o RAT/SAT, prevista no inciso II do artigo 22, tem como base de cálculo o total das remunerações pagas tanto aos segurados empregados quanto aos trabalhadores avulsos.
Com efeito, reconhecida a não incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas indenizatórias epigrafadas - terço constitucional de férias e remuneração dos primeiros 15 (quinze) dias de auxílio-acidente - impõe-se, por conseguinte, o reconhecimento da não incidência das contribuições devidas a terceiros e das contribuições ao RAT/SAT sobre referidas verbas.
Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. VALE TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. SELIC. COMPENSAÇÃO.(...)7. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao RAT e às destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.(...)(TRF4, APELREEX 5066524-62.2012.404.7100, Segunda Turma, Relator Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona, D.E. 18/12/2013).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.1. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial.2. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.3. Os valores pagos a título de férias indenizadas já estão excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, alínea d, da Lei 8.212/91).4. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.5. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.6. As contribuições previdenciárias (cota patronal, SAT/RAT e destinada a terceiros) recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.7. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.(TRF4, APELREEX 5044085-91.2011.404.7100, Primeira Turma, Relator Des. Fed. Jorge Antonio Maurique, D.E. 13/12/2013).
- Pedido de restituição.
A compensação de créditos tributários é modalidade de extinção do crédito tributário e está prevista no artigo 170, do Código Tributário Nacional, que dispõe que "a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública".
A legislação complementar, portanto, permitiu ao legislador fixar a forma de compensação de créditos tributários com créditos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.
Registre-se que embora o artigo 74 da Lei nº. 9.430/96 autorize a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrada pela Secretaria da Receita Federal, o fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº. 11.457/07, que unificou a Secretaria da Receita Federal e o INSS, com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, in verbis:
"Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei."
Desta forma, os valores devidos podem ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, consoante estabelecido no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei nº. 9.069/95, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN.
A compensação, no caso específico dos autos, dar-se-á por meio de registro na escrita fiscal do contribuinte, de créditos com débitos, nos termos do pedido principal, com a entrega das declarações exigidas por lei, sendo que o Fisco, por sua vez, terá o poder-dever de efetuar o lançamento de eventuais diferenças.
Por outro lado, os valores a repetir ou compensar devem ser atualizados desde o pagamento indevido (Súmula 162 do STJ), com a incidência da taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, que abrange tanto a recomposição do valor da moeda quanto a remuneração do capital (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250, de 26 de dezembro de 1995).
Tal critério de atualização e compensação da mora deve prevalecer em razão da inconstitucionalidade do art. 5º da Lei 11.960, de 29 de junho de 2009 - que impunha a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza - declarada pelo Supremo Tribunal Federal, em 14 de março de 2013, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 4357/DF e 4425/DF.
Compensação. A autora tem direito à compensação/restituição dos valores de contribuições previdenciárias (cota patronal, SAT/RAT e destinada a terceiros) recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme postulado.
O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.
A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.
Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.
No que diz respeito às contribuições destinadas a terceiros, assim prevê o art. 89 da Lei nº. 8.212/91:
Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).
Logo, a competência para disciplinar a compensação dessas contribuições foi atribuída à SRFB, que editou a Instrução Normativa RFB nº. 900/08, na qual foi expressamente vedada a compensação pretendida:
Art. 47. É vedada a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.
Evidente, portanto, a impossibilidade de compensação de contribuições destinadas a terceiros.
Honorários Advocatícios:
Quanto aos honorários advocatícios, não merece reparos a condenação, pois foram arbitrados em consonância com os parâmetros estipulados no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. O percentual de 10% sobre o valor da condenação, tratando-se de restituição, é consentâneo com a jurisprudência dominante desta Corte.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, para determinar a impossibilidade de compensação de contribuições destinadas a terceiros.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8048479v5 e, se solicitado, do código CRC 6EF9138B. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/02/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013057-57.2015.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50130575720154047200
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LENZ TATSCH |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | ARABE S COMERCIO DE VEICULOS LTDA |
ADVOGADO | : | KARULA GENOVEVA BATISTA TRENTIN LARA CORRÊA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/02/2016, na seqüência 127, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA DETERMINAR A IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES | |
AUSENTE(S) | : | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8131751v1 e, se solicitado, do código CRC 845A62D. | |
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