APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013601-49.2014.4.04.7113/RS
RELATORA | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | PAESE - COMERCIO DE FERRAGENS LTDA. |
ADVOGADO | : | André Azambuja da Rocha |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. VERBAS DE CARÁTER NÃO SALARIAL.
1. Não incide contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, auxílio educação, terço constitucional de férias e de aviso prévio indenizado.
2. Incide contribuição previdenciária sobre o pagamento efetuado a título de férias gozadas e de afastamento do empregado com atestado médico.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de setembro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7756606v11 e, se solicitado, do código CRC 4C999BCF. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 18/09/2015 13:56 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013601-49.2014.4.04.7113/RS
RELATORA | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | PAESE - COMERCIO DE FERRAGENS LTDA. |
ADVOGADO | : | André Azambuja da Rocha |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de ação ordinária ajuizada pelo autor acima identificado, na qual busca o reconhecimento da não incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas aos empregados a título de: quinzena de afastamento anterior ao auxílio-doença; auxílio-estudo; faltas justificadas por atestados médicos; férias e terço constitucional de férias; aviso prévio e 13º indenizados. Requereu a repetição do indébito. Pugnou pela antecipação de tutela. Recolheu as custas. Juntou procuração e documentos.
O pedido liminar foi indeferido (Evento 03).
Citada, a União contestou a ação (Evento 11). Preliminarmente, arguiu a prescrição quinquenal. No mérito, contrapôs os argumentos da autora e defendeu a tributação. Alegou que as prestações referentes à quinzena de afastamento anterior ao auxílio-doença; às faltas justificadas por atestados médicos; às férias e terço constitucional de férias englobam o conjunto das obrigações assumidas por força do vínculo contratual e, por isso, são passíveis de incidência das contribuições previdenciárias. Afirmou que o aviso prévio indenizado possui os mesmos efeitos legais do aviso prévio trabalhado. Defendeu a natureza salarial e remuneratória das verbas pagas a título de educação e de décimo terceiro salário. Ao final, postulou a improcedência.
Réplica (Evento 15).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos (art. 269, inciso I do CPC), para (1) declarar a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre as verbas de auxílio-doença (primeiros quinze dias de afastamento), auxílio-educação, terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado pagos pela empresa autora a seus empregados; e (2) condenar o réu a restituir/compensar os valores indevidamente recolhidos a tais títulos, respeitada a prescrição quinquenal, atualizados desde o recolhimento pela taxa SELIC, nos termos da fundamentação.
Ante a sucumbência mínima da parte autora, condeno a União ao ressarcimento das custas, atualizadas pelo IPCA-E, bem como em honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.
Ambas as partes apelaram da sentença.
O autor alegou ser indevida a incidência da contribuição social sobre os valores pagos a título de férias gozadas e de faltas justificadas por atestados médicos.
A União alegou que a contribuição previdenciária incide sobre o pagamento de auxílio doença, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e auxílio-educação.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 87.589,63.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Substituto Eduardo Kahler Ribeiro deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
II.1. Prescrição
A Lei Complementar nº 118/2005 estabeleceu que o prazo prescricional do art. 168 do CTN iniciar-se-ia, ainda nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando do pagamento. Transcrevo o art. 3º daquela Lei:
Art. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.
Instaurou-se controvérsia, porém, quanto ao alcance temporal dessa regra, que se pretenderia aplicável a fatos geradores pretéritos por ser de cunho eminentemente interpretativo, conforme dispunha o art. 4º da aludida Lei Complementar.
A despeito da atribuição, pelo legislador, de caráter interpretativo ao art. 3º, a jurisprudência pátria passou a considerar que a retroação do ali contido feriria preceitos constitucionais. Analisando a matéria nos autos do EREsp nº 644736, o Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça entendeu que o disposto no art. 3º somente seria aplicável aos fatos geradores posteriores à vigência da Lei Complementar. Submetida ao regime de repercussão geral, a matéria mereceu análise pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 566621/RS, em decisão assim ementada:
DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (RE 566621, relatora Ministra Ellen Gracie, DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 11/10/2011 - ATA Nº 153/2011. DJE nº 195, divulgado em 10/10/2011)
Assim, considerando o posicionamento do Pretório Excelso sobre a matéria - o qual reflete, com algumas alterações pontuais, posição já sedimentada na jurisprudência - o prazo prescricional previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 é considerado aplicável ao direito de ação exercido posteriormente ao início da vigência dessa norma, ocorrido em 09/06/2005.
No caso em comento, resta prejudicada a arguição, eis que a parte autora demanda a repetição dos valores referentes aos últimos cinco anos do ajuizamento da ação.
II.2. Mérito - Da incidência da contribuição patronal (art. 22, I, da Lei 8.212/91) - verbas de natureza remuneratória
Na dicção do art. 195 da carta Constitucional, as contribuições previdenciárias incidem sobre rendimentos do trabalho, pagos ou creditados a qualquer título ao empregado. Transcrevo o dispositivo:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
Nessas condições, tem-se que a contribuição previdenciária incidirá sobre a folha de salários e sobre quaisquer verbas pagas ou creditadas a qualquer título à pessoa física, desde que se consubstanciem em "rendimentos do trabalho".
Portanto, a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para as contribuições sociais em exame é o pagamento de verbas de caráter remuneratório àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa, excluindo-se a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas de natureza indenizatória.
A Lei n.º 8.212/91, em consonância com as fontes de custeio previstas no artigo 195, I, da Constituição Federal, especificou a base de cálculo das contribuições a cargo da empresa, o que fez nos seguintes termos:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 6
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
Note-se que a legislação infraconstitucional prevê a incidência de contribuições previdenciárias sobre remunerações pagas, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma.
Com efeito, não poderia a lei ordinária, em contraposição à disposição constitucional, alargar a incidência da contribuição para incluir parcelas indenizatórias.
Assim, a redação da Lei n.º 8.212/91 e do Decreto n.º 3.048/99 (Regulamento do Custeio da Seguridade Social), ao elencar as hipóteses de não incidência das contribuições previdenciárias, não esgota todas as situações possíveis. Por certo que a ausência da verba no rol de exclusões do salário-de-contribuição não afasta a necessidade de análise minuciosa da sua natureza, para fins de verificar a legitimidade ou não da exigência do tributo.
Colocadas estas premissas, passo a analisar as rubricas impugnadas pela parte autora.
II.2.1. Do auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento
O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço, nessa medida, não se pode conceber como salarial a verba recebida. Trata-se de verba de caráter previdenciário, recebida do empregador, durante os primeiros 15 (quinze) dias, de modo que, não sendo remuneratória, não atrai a incidência da contribuição previdenciária.
Cito a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que segue:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NATUREZA NÃO REMUNERATÓRIA. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. RESTITUIÇÃO "IN PECUNIA" OU POR COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÕES.
1. O art. 3º da LC 118/2005 passou a ser aplicável a partir de 9jun2005.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias do auxílio-doença (§ 3º do art. 60 da L 8.213/1991), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.
(...)
(TRF4, AC 2007.71.00.012604-3, Primeira Turma, Relator Marcelo de Nardi, D.E. 25/11/2008)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBA PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS USUFRUÍDAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL NO QUE SE REFERE ÀS FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o valor pago pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade e sobre o aviso-prévio indenizado. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas e salário-maternidade, uma vez que possuem natureza salarial. 3. O terço constitucional de férias usufruídas, por receber tratamento jurídico diverso no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91, sofre incidência de contribuição previdenciária. 4. Carece a impetrante de interesse de agir, no tocante ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, alínea "d", da Lei 8.212/91). (TRF4, AC 5012985-41.2013.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, D.E. 09/10/2013) (Grifei)
No mesmo sentido, julgou o Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa que transcrevo:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PREQUESTIONAMENTO INEXISTENTE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA.
SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. PRECEDENTES.
1. A falta de pronunciamento por parte da Corte de origem a respeito do disposto nos arts. 3º e 4º da LC nº 118/05, somente agora, no presente recurso, indicados por violados, impede o conhecimento do Especial, em virtude da falta de prequestionamento. A matéria atinente à prescrição, em momento algum, foi objeto de análise pelo Tribunal a quo.
2. O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros quinze dias.
A descaracterização da natureza salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.
3. O salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas. Precedentes.
4. É de se autorizar a referida compensação, desde setembro de 1993.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no REsp 904.806/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 16/12/2008)(Grifei)
Ainda, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a natureza da verba não é salarial, de modo que afasta a incidência da contribuição, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.230.957/RS, 1ª Seção, julgado em 26/02/2014).
Dessarte, indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela de auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento.
II.2.2. Auxílio-educação.
O auxílio-educação é um subsídio pago pelo empregador em benefício do empregado e se destina ao aprimoramento de sua qualificação e aumento do seu grau de formação.
A referida verba se destina à reposição do patrimônio dos empregados que despenderam os valores com o investimento e, por conseguinte, guardam natureza indenizatória, não podendo ser incluídas no conceito de remuneração para fins de incidência da contribuição previdenciária.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho.
2. In casu, a bolsa de estudos é paga pela empresa para fins de cursos de idiomas e pós-graduação.
3. Agravo Regimental não provido.
(STJ, AGARESP 201201083566, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, public. em 07/03/2013) (grifei)
Assim, procede o pedido neste ponto.
II.2.3. Atestados médicos em geral
As faltas justificadas por atestados médicos são consideradas, para todos os efeitos, como dias trabalhados, à exceção do período que antecede o gozo de auxílio-doença, na forma do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 27.048/49:
Art. 12. Constituem motivos justificados:
[...]
f) a doença do empregado devidamente comprovada, até 15 dias, caso em que a remuneração corresponderá a dois terços da fixada no art. 10.
§ 1º A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da emprêsa ou por ela designado e pago.
[...]
Assim, ostentando natureza remuneratória, os valores correspondentes integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, consoante jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS GOZADAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). ABONO DE FALTAS POR ATESTADO MÉDICO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. VALE-TRANSPORTE. 1. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias. 2. O valor pago a título de férias indenizadas constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 4. As faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição. 5. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte, face ao caráter não salarial do benefício. (TRF4, AC 5008184-91.2013.404.7003, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 21/05/2014)(grifei)
Portanto, não procede o pedido de não-incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração paga em decorrência de faltas justificadas por atestados médicos.
II.2.4. Das férias gozadas
Quanto à verba paga a título de férias gozadas, não há dúvidas de que o pagamento ostenta caráter remuneratório e salarial, nos termos expressamente expostos pelo art. 148 da CLT:
Art. 148 - A remuneração das férias, ainda quando devida após a cessação do contrato de trabalho, terá natureza salarial, para efeitos do art. 449.
Ademais, registro que o art. 28, §9º, "d", da Lei n. 8.212/91, prevê apenas a exclusão das férias do salário-de-contribuição quando tiverem natureza indenizatória, ou seja, somente quando o trabalhador tenha deixado de usufruir o seu direito às férias, recebendo, em contrapartida pelo prejuízo sofrido, a correspondente indenização.
Evidente, portanto, a natureza salarial da rubrica, razão pela qual a remuneração das férias gozadas integra o salário de contribuição, nos termos do art. 28, I, da Lei nº 8.212/91.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "É pacífico no STJ o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da contribuição Previdenciária. 2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional" (AgRg no Ag 1.426.580/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 12/4/12).
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1355135/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 27/02/2013)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.
1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que sobre as rubricas salário maternidade e férias efetivamente gozadas incidem contribuição previdenciária.
2. O precedente apontado pela agravante para refutar a inaplicabilidade da Súmula 83 do STJ não ampara sua tese, visto que se limitou a tecer considerações sobre a demanda para dar provimento ao agravo de instrumento e determinar a subida do apelo nobre a fim de melhor analisar as teses vinculadas, o que não significa modificação da jurisprudência já sedimentada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1272616/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 28/08/2012) (Grifei)
Improcede, portanto, o pedido da embargante.
II.2.5. Do terço constitucional de férias
Em recente decisão proferida sobre a sistemática dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do E. STJ firmou entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, dada a sua natureza indenizatória, e não salarial (REsp 1.230.957/RS), verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. Omissis 1.2 terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas". Omissis 3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Assim, procede o pedido de desoneração do adicional de um terço sobre as férias gozadas.
II.2.6. Contribuição sobre o aviso prévio indenizado e 13º salário proporcional
Na esteira de sua própria definição, o aviso prévio indenizado possui natureza evidentemente indenizatória. Não se trata de rendimento do trabalho, mas sim de indenização pela dispensa imediata e inesperada do empregado, razão pela qual não deve integrar o salário-de-contribuição.
O fato de que o período correspondente ao aviso prévio integra o tempo de serviço para fins legais em nada altera a natureza indenizatória dessa verba, cujo pagamento tem por objetivo possibilitar que o empregado disponha de tempo hábil para sua recolocação no mercado. Ademais, o aviso prévio indenizado, "em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição" (TRF4, AC 2002.72.01.000273-2, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, DJ 21/06/2006).
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA. ART. 22, INC. I, DA LEI N. 8.212/91. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e segs. da CLT).
2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1198964/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 04/10/2010) (Grifei)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
O Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, revogou o disposto na alínea f do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social de 1999, o qual estabelecia que o aviso prévio indenizado não integrava o salário-de-contribuição. A verba paga ao empregado demitido a título de aviso prévio indenizado, não configura remuneração destinada a retribuir serviço prestado ao empregador, não podendo, por isso, ser incluída no cálculo do salário-de-contribuição, em face do seu caráter indenizatório.
(TRF4, APELREEX 2009.71.07.001191-2, Segunda Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 23/09/2009) (Grifei)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS. COMPENSAÇÃO. Omissis 5. Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. 6. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. (TRF4, APELREEX 5001170-43.2010.404.7203, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, D.E. 03/10/2013) (Grifei)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA. ART. 22, INC. I, DA LEI N. 8.212/91. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e segs. da CLT).
2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1198964/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 04/10/2010)
Destaco que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado em sede de recurso repetitivo (REsp 1.230.957/RS, 1ª Seção, julgado em 26/02/2014).
Entretanto, com relação à incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional, tenho que é legítima a incidência, visto que tal verba possuí natureza remuneratória.
Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SINDICATO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, mas é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário proporcional, pago por ocasião da rescisão do contrato de trabalho. (TRF4, APELREEX 5001593-72.2011.404.7104, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, D.E. 19/06/2012)(grifei)
II.2.7. Da restituição/compensação
Os valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal, conforme delimitado na petição inicial, devem ser restituídos à parte autora.
A atualização monetária deve incidir desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162 do STJ), até a sua efetiva restituição.
As diferenças apuradas poderão ser objeto de compensação, após o trânsito em julgado desta decisão (CTN, art. 170-A), nos moldes do art. 74 da Lei 9.430/96 e sucessivas alterações.
Cuidando-se de litígio em que se discutem importâncias decorrentes de relação jurídica disciplinada por meio de normas tributárias, a atualização do devido, a partir da data da retenção, deve observar o índice consagrado por reiterados precedentes dos Tribunais pátrios, qual seja, a taxa SELIC (art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95).
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos (art. 269, inciso I do CPC), para (1) declarar a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre as verbas de auxílio-doença (primeiros quinze dias de afastamento), auxílio-educação, terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado pagos pela empresa autora a seus empregados; e (2) condenar o réu a restituir/compensar os valores indevidamente recolhidos a tais títulos, respeitada a prescrição quinquenal, atualizados desde o recolhimento pela taxa SELIC, nos termos da fundamentação.
Ante a sucumbência mínima da parte autora, condeno a União ao ressarcimento das custas, atualizadas pelo IPCA-E, bem como em honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/09/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013601-49.2014.4.04.7113/RS
ORIGEM: RS 50136014920144047113
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr LUIS CARLOS WEBER |
APELANTE | : | PAESE - COMERCIO DE FERRAGENS LTDA. |
ADVOGADO | : | André Azambuja da Rocha |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/09/2015, na seqüência 257, disponibilizada no DE de 01/09/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7839364v1 e, se solicitado, do código CRC 84D517CC. | |
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