APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010358-52.2013.4.04.7107/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | DI SOLLE CUTELARIA LTDA. |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
: | SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS INDENIZATÓRIAS E REMUNERATÓRIAS.
Não incide contribuição previdenciária no pagamento de abono-assiduidade ante a natureza indenizatória.
Incide na base de cálculo da contribuição previdenciária os pagamentos efetuados a título de férias gozadas e salário-maternidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de dezembro de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8703058v5 e, se solicitado, do código CRC 37562F6B. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 14/12/2016 14:54 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010358-52.2013.4.04.7107/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | DI SOLLE CUTELARIA LTDA. |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
: | SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
DI SOLLE CUTELARIA LTDA., pessoa jurídica qualificada na inicial, impetrou Mandado de Segurança contra ato coator do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Caxias do Sul, postulando provimento jurisdicional que declare a inexigibilidade da contribuição previdenciária, do RAT e de terceiros incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de: a) férias usufruídas; b) prêmio assiduidade; e c) salário maternidade, bem como o direito à compensação dos valores pagos indevidamente àqueles títulos, a contar dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (pedido e, página 31 da inicial). Narrou estar sujeita à incidência das contribuições previdenciárias para o custeio da seguridade social sobre sua folha de salários - dentre as quais se incluem o seguro acidente do trabalho, ou RAT, e as contribuições devidas a terceiros (INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI e Salário-educação) -, as quais devem se dar somente sobre as verbas de natureza salarial, não incidindo sobre as de caráter não remuneratório ou indenizatório. Discorreu individualmente sobre cada rubrica questionada, afastando seu caráter remuneratório, e sustentou o direito à compensação dos valores pagos de forma indevida. Por fim, requereu a inclusão da ABDI, da APEX, do FNDE, do INCRA, do SEBRAE, do SENAI e do SESI no polo passivo da ação, bem como a concessão da segurança. Juntou documentos.
No evento 03 a impetrante foi intimada para emendar a inicial, a fim de atribuir à causa valor compatível com o pedido.
A emenda foi apresentada no evento 06.
Em seguida, foi indeferido o pedido de inclusão das entidades referidas na inicial no polo passivo do mandado de segurança (evento 08).
Notificada, a autoridade coatora deixou transcorrer o prazo para informações (evento 23).
Após a emissão de parecer pelo MPF (evento 27), foi prolatada sentença julgando procedente em parte o pedido (evento 30).
Rejeitados os embargos de declaração da impetrante (evento 44), a parte interpôs apelação (evento 64), sendo que em sede recursal a sentença foi anulada (eventos 23 e 24) para "determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para as providências de citação das entidades SESI e SENAI."
Retornados os autos, procedeu-se à citação dos réus indicados, cujas informações foram vinculadas ao evento 73.
Suscitaram a inadequação do mandado de segurança, porquanto a contribuinte impetra a ação contra a lei em tese, além de não poder ser utilizado como meio alternativo à ação sob o procedimento ordinário. No mérito, defenderam que as contribuições vergastadas incidem sobre o total das remunerações pagas ou creditadas pela empresa, a qualquer título, aos segurados empregados, de maneira que não merece prosperar a insurgência da impetrante. Fez menção ao REsp 1.230.957 e ao RE 565.160/SC. Discorreram individualmente sobre cada uma das rubricas em relação as quais a impetrante entende inexistir a incidência das exações. Refutaram o pedido de compensação e, ao final, requereram a denegação da segurança.
Sobre as informações a parte impetrante se manifestou no evento 77.
O MPF não emitiu parecer (evento 82).
Vieram os autos conclusos para sentença.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 10/08/2016:
Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida pelo SESI e pelo SENAI, e concedo parcialmente a segurança, extinguindo o feito, com resolução do mérito, forte no artigo 487, I, do CPC, a fim de reconhecer (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias, cota patronal, do RAT e de terceiros (INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI e Salário-educação) sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de abono ou prêmio assiduidade e (b) o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores à impetração.
Tendo em vista a sucumbência mínima da impetrada, arcará a impetrante com as custas processuais.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).
Espécie sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).
Ambas as partes apelaram da sentença.
Di Solle Cutelaria Ltda alegou, em suas razões, que os valores pagos a título de salário-maternidade e férias gozadas não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, do RAT e de terceiros, tendo em vista que não se destinam a retribuir o trabalho prestado pelo empregado. Aduziu, ainda, que no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 constam as parcelas que não integram o salário-de-contribuição, e que não há referência ao salário-maternidade. Quanto às férias gozadas, sustentou o caráter indenizatório da referida rubrica.
A União, por sua vez, defendeu a incidência de contribuição previdenciária, ao RAT e a terceiros sobre as verbas pagas a título de abono assiduidade, devido à sua natureza remuneratória, integrando o salário-de-contribuição.
Com contrarrazões e por força de reexame necessário, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 416.416,73.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Substituto Fernando Tonding Etges deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Cuida-se de mandado de segurança em que a impetrante busca provimento jurisdicional no sentido de declarar indevida a incidência das contribuições previdenciárias, do RAT e de terceiros (INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI e Salário-educação) incidentes sobre a folha de salários sobre os valores pagos pela empresa a título de:
a) férias usufruídas;
b) abono ou prêmio assiduidade; e
c) salário maternidade.
Preliminarmente
Inicialmente, cumpre afastar a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pelo SESI e pelo SENAI.
O mandado de segurança preventivo há muito é admitido como meio processual cabível em matéria tributária, porquanto é decorrência lógica da legislação que institui tributo a sua aplicação pela autoridade competente para o seu cumprimento. Neste sentido, aliás, são esclarecedores os seguintes apontamentos de Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes (MEIRELLES, Hely Lopes; MENDES, Gilmar Ferreira; WALD, Arnoldo. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros. 2010. p. 31/32):
O mandamus preventivo tem sido muito utilizado em matéria tributária, em especial para proteção contra a cobrança de tributos inconstitucionais. Embora não seja cabível o mandado de segurança contra a lei em tese (Súmula n. 266 do STF), a edição de nova legislação sobre tributação traz em si a presunção de que a autoridade competente irá aplicá-la. Assim, a jurisprudência admite que o contribuinte, encontrando-se na hipótese de incidência tributária prevista na lei, impetre o mandado de segurança preventivo, pois há uma ameaça real e um justo receio de que o fisco efetue a cobrança do tributo. Neste sentido, há várias decisões do STJ.
Por outro lado, muito se discutiu sobre os efeitos da eventual prática, ainda no curso do processo, do ato que o mandado de segurança preventivo visava impedir, havendo quem defendesse que a impetração perdia o seu objeto e a parte devia ajuizar novo mandado de segurança, desta feita repressivo. A jurisprudência do STJ, porém, é no sentido de considerar que o mandado de segurança preventivo não fica prejudicado pela prática do ato, devendo este ser anulado e desconstituído na hipótese de concessão da segurança.
Não se olvide ainda, quanto ao pedido de compensação, o que define a Súmula 213 do STJ: o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
Desta forma, afasto a preliminar aventada.
Prejudicial de prescrição
Em relação à prescrição, após muito debate sobre os efeitos da Lei Complementar nº 118/05, o Supremo Tribunal Federal encerrou a discussão quanto ao prazo para a restituição de tributos. Ficou decidido que para as ações ajuizadas posteriormente a 09/06/2005 - como é o caso dos autos - o prazo para restituição é de cinco anos:
Prazo para repetição ou compensação de indébito tributário e art. 4º da LC 118/2005 - 5. É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 ["Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional"; CTN: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados"]. Esse o consenso do Plenário que, em conclusão de julgamento, desproveu, por maioria, recurso extraordinário interposto de decisão que reputara inconstitucional o citado preceito - v. Informativo 585. Prevaleceu o voto proferido pela Min. Ellen Gracie, relatora, que, em suma, assentara a ofensa ao princípio da segurança jurídica - nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF - e considerara válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005. Os Ministros Celso de Mello e Luiz Fux, por sua vez, dissentiram apenas no tocante ao art. 3º da LC 118/2005 e afirmaram que ele seria aplicável aos próprios fatos (pagamento indevido) ocorridos após o término do período de vacatio legis. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso. RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 4.8.2011. (RE-566621)
Esse entendimento, aliás, também é adotado pela Corte Regional, consoante o seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS. ART. 12, I, H, DA LEI Nº 8.212/91. LEI 9.506/97. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LC 118/05. Segundo orientação desta Corte, tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da LC 118/05. (omissis). (TRF4 5000382-93.2010.404.7117, D.E. 24/08/2011)
O STJ, por sua vez, reviu sua posição original e ponderou que a matéria em questão decorre da interpretação de princípios constitucionais, razão pela qual acolheu a posição defendida pelo Pretório Excelso. No Resp nº 1.269.570/MG (DJe 04/06/2012) o STJ declarou superado o julgamento proferido no recurso repetitivo nº 1.002.932/SP e, unificando sua posição com a do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que o marco para a aplicação novo regime de prazo prescricional previsto na Lei Complementar nº 118 de 09/06/2005 é a data do ajuizamento da ação (e não a data do pagamento).
No caso dos autos, o pedido formulado na inicial se coaduna com tal entendimento. Com efeito, a impetrante requereu o reconhecimento do direito à compensação do indébito relativo aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (item e da página 31 da inicial), razão pela qual não há prescrição a ser pronunciada na demanda em tela.
Mérito
O artigo 195 da Constituição Federal estatui que:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, deforma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social,não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
Infere-se da leitura do dispositivo que o legislador constituinte estipulou o campo de incidência das contribuições previdenciárias em questão, elegendo as categorias dos sujeitos passivos e as bases materiais sobre as quais recairá a tributação.
Todavia, ainda que delineadas as características do tributo, é a lei ordinária que os institui, não podendo desgarrar-se dos limites impostos pela Constituição Federal. Nesta linha, foi a Lei nº 8.212/91 que, precisamente no que toca ao item grifado acima, buscou delimitar com maior precisão o tributo em exame, estipulando o seguinte:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts.57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços;
IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.
De pronto é possível apurar que a contribuição patronal tem íntima relação com renda e remuneração, notadamente porque a base material consignada na Carta Magna faz menção a salário e demais rendimentos do trabalho, elementos repisados na ordem infraconstitucional por meio do termo remuneração.
A lei, por outro lado, visa a dirimir eventuais lacunas da norma explicitando pontos que orbitam sobre o salário de contribuição, tido para o empregado como a "a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa". Na esteira de tal conceito, o § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 expressamente consigna as rubricas que não integram o salário de contribuição, denotando o caráter indenizatório delas a não admitir a incidência de contribuição previdenciária.
Sinalo, no entanto, que a regra em apreço, embora salutar por tentar enumerar com maior precisão as verbas que não devem sofrer a incidência do tributo, gerando maior segurança jurídica, não pode ser tida como exaustiva, sob pena inclusive de se infirmar o preceito constitucional antes examinado, já que o que caracteriza ou não a base material do tributo é o cunho remuneratório da verba.
Convergindo ao entendimento ora declinado, aliás, a parte impetrante reproduziu diversos julgados na inicial, os quais demonstram a orientação do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Superior Tribunal de Justiça acerca da não incidência das contribuições sobre verbas, pagas aos empregados, que se distanciem do caráter remuneratório que efetivamente configura a base de cálculo das exações. Contudo, é imperioso asseverar, ainda que tais julgados guardem consonância com o entendimento deste Juízo, a questão deve ser pontualmente analisada de acordo com cada rubrica objeto de digressão, sobretudo porque muitas das verbas referidas nas decisões que a parte transcreve em prol do seu entendimento sequer são objeto desta ação mandamental.
Dito isso, passo ao exame das rubricas questionadas nesta ação.
a) Férias
A impetrante sustenta ser indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários relativamente às férias usufruídas. Efetivamente, a discussão recai apenas sobre o valor das férias usufruídas pelos empregados, tendo em vista a não incidência da exação sobre as férias indenizadas já se encontra arrolada dentre as exclusões do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.
Sobre as férias, dispõe a CLT:
Art. 129 - Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração.
Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
(...)
Art. 148 - A remuneração das férias, ainda quando devida após a cessação do contrato de trabalho, terá natureza salarial, para os efeitos do art. 449.
As férias consistem em direito adquirido pelo empregado após determinado período de trabalho, sendo que sua fruição se dá sem prejuízo da remuneração correlata, e não obstante não haja prestação de serviço efetivo no intervalo, sua natureza não difere do conceito de salário. Observe-se que tanto o art. 195, I, a, da CF/88, como o art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, fazem menção a verbas pagas em retribuição ao trabalho prestado, sendo que o valor relativo às férias usufruídas se enquadra nesta gama, diferentemente das férias indenizadas, que visam a compensar o empregado pela não fruição do descanso a que faria jus.
Ademais, a própria CLT fala em remuneração das férias, descabendo conferir entendimento diverso no intuito de suprimir tal rubrica da base de cálculo das contribuições.
Portanto, não prospera a pretensão da impetrante de equiparar as férias indenizadas - excluídas por lei da base de cálculo das contribuições - às férias usufruídas pelos empregados, uma vez que, revestidas de naturezas distintas, merecem tratamento tributário diverso.
Neste sentido, aliás, já decidiu a Primeira Seção do STJ:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, nos termos do art. 148 da CLT, razão pela qual incide a contribuição previdenciária. 2. Precedentes: EDcl no REsp 1.238.789/CE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 11/06/2014; AgRg no REsp 1.437.562/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/06/2014; AgRg no REsp 1.240.038/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 02/05/2014. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/08/2014, DJe 18/08/2014)
Alinhados àquela orientação estão os entendimentos da Primeira e da Segunda Turma do TRF da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. 2. Da mesma forma, pacificou o entendimento de que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. (TRF4, AC 5014957-94.2014.404.7205, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 06/03/2015)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória. (TRF4, AC 5055689-44.2014.404.7100, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 05/03/2015)
Assim, o pedido de não incidência da contribuição sobre os valores pagos aos empregados correspondentes ao período de férias não merece acolhimento.
b) Abono ou prêmio assiduidade
A empresa impetrante também postula a não incidência das contribuições sobre o abono assiduidade concedido aos empregados.
O abono assiduidade pode ser definido como reconhecimento pecuniário do empregador ao empregado que não tenha ausências injustificadas durante determinado lapso temporal. Não se trata, portanto, de parcela propriamente vinculada a trabalho prestado (retribuição de trabalho), e não compõe a remuneração. Além disso, não se caracteriza pela habitualidade própria de outras rubricas.
Tratando-se, pois, de verdadeiro "prêmio" pela assiduidade do empregado, o abono ou adicional correlato se enquadra no leque de verbas de índole indenizatória pagas ao trabalhador, motivo pela qual sobre ele não deve haver a incidência de contribuição previdenciária, consoante já se manifestaram os Tribunais Superior e Regional (destaques acrescidos):
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ABONO-ASSIDUIDADE, CONVERTIDO EM PECÚNIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Na esteira do entendimento firmado nesta Corte, "o abono-assiduidade, conquanto premiação, não é destinado a remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial. Deveras, visa o mesmo a premiar aqueles empregados que se empenharam durante todo ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado, de modo a não integrar o salário propriamente dito" (REsp 749.467/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 27/03/2006). Desta feita, não sendo reconhecida a natureza salarial do abono-assiduidade, convertido em pecúnia, não há de se cogitar de incidência de contribuição previdenciária sob a aludida parcela. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 464.314/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2014; REsp 712.185/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/09/2009. II. Consoante a jurisprudência desta Corte, "a questão referente à ofensa ao princípio da reserva de plenário (art. 97 da CF) não deve ser confundida com a interpretação de normas legais embasada na jurisprudência deste Tribunal" (AgRg no REsp 1.330.888/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/02/2014). III. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1545369/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE HORAS EXTRAS. ABONO ASSIDUIDADE PAGO EM PECÚNIA. ABONO ÚNICO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO-TRANSPORTE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AUXÍLIO-MORADIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. FÉRIAS INDENIZADAS. LICENÇA-PRÊMIO INDENIZADA. ABONO DE FÉRIAS. SALÁRIO-FAMÍLIA. (...) 3. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado, terço constitucional de férias gozadas, auxílio-creche, auxílio-transporte, auxílio-educação, abono assiduidade e abono único. 4. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre salário-família, férias indenizadas e respectivo terço constitucional, licença-prêmio indenizada e abono de férias, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 70, da Lei 8.213/91 e art. 28, §9º, da Lei 8.212/91). (TRF4, APELREEX 5040243-10.2014.404.7000, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 24/02/2015)
Assim, é procedente o pedido quanto ao abono ou prêmio assiduidade pago aos trabalhadores.
c) Salário maternidade
Quanto ao salário maternidade, sinalo que a matéria já foi objeto de julgamento pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), devendo ser adotadas as razões lançadas por aquela corte atinentes à rubrica:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
(...)
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel.Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
(...)
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.
(...)
2.4 Terço constitucional de férias.
(...)
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Portanto, havendo entendimento consolidado daquele Tribunal acerca do ponto, prolatado em sede de recurso repetitivo, e tendo em vista a disposição do art. 927, III, do CPC/2015, não prospera o pedido da empresa impetrante no que tange ao salário maternidade.
Desta forma, merece acolhimento o pedido da impetrante, no sentido de que não incidem as contribuições sobre as folhas de salários em relação aos valores pagos aos seus empregados a título de abono ou prêmio assiduidade.
Da compensação
Acolhido o pedido da impetrante de declaração de inexigibilidade das contribuições previdenciárias, do RAT e de terceiros sobre os valores pagos aos empregados a título de abono assiduidade, de conseguinte, é também procedente o pedido de compensação dos valores pagos indevidamente a título das contribuições vergastadas, a contar dos cinco anos anteriores à impetração.
Desta forma, as contribuições previdenciárias cujo recolhimento foi indevido podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas e vincendas, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei nº 8.383/91, e art. 39 da Lei nº 9.250/95, observadas ainda as disposições do art. 170-A do CTN, ficando ressalvado, à Receita Federal, o direito de conferir e fiscalizar a compensação a ser efetivada pela impetrante em sua escrita fiscal.
Consequentemente, fica afastada eventual a pretensão de efetuar a compensação dos créditos reconhecidos com quaisquer tributos vencidos ou vincendos, administrados pela Secretaria da Receita Federal, na forma estatuída no art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002.
Os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ). Quanto aos índices a serem aplicados, consigno que deve ser utilizado o INPC, de julho a dezembro de 1991, e a UFIR a partir de janeiro de 1992, conforme posição pacífica da jurisprudência e, a partir de 1º de janeiro de 1996, incidirá, apenas, a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, na forma estatuída no art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida pelo SESI e pelo SENAI, e concedo parcialmente a segurança, extinguindo o feito, com resolução do mérito, forte no artigo 487, I, do CPC, a fim de reconhecer (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias, cota patronal, do RAT e de terceiros (INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI e Salário-educação) sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de abono ou prêmio assiduidade e (b) o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores à impetração.
Tendo em vista a sucumbência mínima da impetrada, arcará a impetrante com as custas processuais.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).
Espécie sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/12/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010358-52.2013.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50103585220134047107
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. RICARDO LUIS LENZ TATSCH |
APELANTE | : | DI SOLLE CUTELARIA LTDA. |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
: | SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI - DEPARTAMENTO NACIONAL | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/12/2016, na seqüência 225, disponibilizada no DE de 22/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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