Agravo de Instrumento Nº 5008405-19.2022.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN
AGRAVANTE: CB FLORIANOPOLIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que indeferiu tutela de urgência que objetivava o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos em favor das trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/2021.
O juízo de origem entendeu não haver probabilidade no direito (ev. 8, autos originários).
2. A parte impetrante sustenta, em síntese, que a responsabilidade pelo pagamento do salário das referidas empregadas é do Estado, destacando que a impossibilidade concreta da realização de atividades remotas por parte das gestantes não pode prejudicar o empregador.
Requer a reforma da decisão agravada para:
a.1) afastar as empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho a distância, a.2) solicitar os salários maternidade em favor das empregadas gestantes durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19; e a.3) compensar (deduzir) o valor dos salários maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09;
3. O pedido de antecipação da tutela recursal foi deferido para "permitir o afastamento das gestantes impossibilitadas de exercer suas atividades de forma remota, enquadrar como salário maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/21, enquanto durar o afastamento, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e enquanto perdurarem os efeitos da lei, bem como para excluir os respectivos pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros" (ev. 2).
4. A União e o INSS apresentaram contrarrazões (eventos 9 e 12), destacando ser indevida tentativa de se ampliar a proteção previdenciária sem observância aos requisitos legais e aos princípios da legalidade, da prévia fonte de custeio, da separação dos poderes e do próprio direito ao salário-maternidade estruturado constitucionalmente, bem como a necessidade de prequestionamento dos "princípios da legalidade na estruturação do sistema previdenciário (art. 194,§ único e 201, caput), da separação de poderes (art. 2º), da prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º), do equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201, caput), princípio da seletividade (art. 194, inciso III), direito ao salário-maternidade estruturado no artigo 7º, inciso XVIII, da CF, princípio da legalidade estrita em matéria tributária (art. 105, §6º); e regras infraconstitucionais: art. 71 da Lei nº 8.213; art. 131 da CLT, art. 97, inciso VI, do CTN e art. 20 da LINDB".
É o relatório.
VOTO
O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: 1. Ao apreciar a liminar, assim me manifestei (ev. 2):
A pretensão central ora veiculada é a de que a União seja responsabilizada pela remuneração devida às empregadas gestantes afastadas por força das disposições contidas na Lei 11.451/21, in verbis:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
A controvérsia decorre, como se vê, de omissão legislativa acerca da responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada das atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
Pois bem.
A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela seguridade social (art. 201, II). Neste contexto, eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
Aliás, o ordenamento jurídico já cuida de hipóteses assemelhadas, sendo legítimo que nos valhamos da analogia, no caso, porquanto é instrumento de integração normativa, nos termos do art. 4º da LINDB: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
A propósito, vale atentar para a previsão trazida no art. 394-A, § 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
§ 1o (VETADO)
§ 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (destaquei)
Portanto, tenho que a solução para o caso passa pelo pagamento de salário-maternidade para as gestantes durante o período de afastamento. Consequentemente, há que permitir que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Isso posto, defiro a liminar para permitir o afastamento das gestantes impossibilitadas de exercer suas atividades de forma remota, enquadrar como salário maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/21, enquanto durar o afastamento, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e enquanto perdurarem os efeitos da lei, bem como para excluir os respectivos pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros.
2. Não verifico qualquer razão de fato ou de direito para modificar tal entendimento, que resta mantido.
Quanto ao prequestionamento, estando evidenciada a tese jurídica em que se sustenta a decisão proferida nesta instância, com resolução das questões devolvidas ao seu conhecimento (art. 1.013 do Código de Processo Civil), não é necessária a menção, no julgado, de cada dispositivo legal invocado pelas partes em suas razões recursais. Importa é que a questão de fundo, relacionada à matéria que é objeto dos normativos, integre a lide julgada, cabendo à parte interessada, ao deduzir razões de inconformidade, demonstrar sua aplicabilidade e efeitos. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim.
O STF, no RE 170.204/SP, compreendeu que "o prequestionamento prescinde da referência, no acórdão proferido, a números de artigos, parágrafos, incisos e alíneas. Diz-se prequestionado certo tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito". De outro lado, o STJ, no AgInt no AREsp 1769226/SP, pontuou que "a Corte admite o prequestionamento implícito dos dispositivos tidos por violados, desde que as teses debatidas no apelo nobre sejam expressamente discutidas no Tribunal de origem". Ademais, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil, "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".
Assim, ratifico a decisão acima colacionada, por seus próprios fundamentos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento para permitir o afastamento das gestantes impossibilitadas de exercer suas atividades de forma remota, enquadrar como salário maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/21, enquanto durar o afastamento, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e enquanto perdurarem os efeitos da lei, bem como para excluir os respectivos pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros.
Documento eletrônico assinado por LEANDRO PAULSEN, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003207314v2 e do código CRC 5979e1c0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEANDRO PAULSEN
Data e Hora: 21/6/2022, às 15:35:45
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Agravo de Instrumento Nº 5008405-19.2022.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN
AGRAVANTE: CB FLORIANOPOLIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
tributário. coronavírus. empregadas gestantes afastadas por força da lei 11.451/21. responsabilidade pelo salário. proteção da maternidade pela seguridade social. enquadramento como salário-maternidade. possibilidade de compensação.
1. A Lei 11.451/21 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
2. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela seguridade social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
3. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para permitir o afastamento das gestantes impossibilitadas de exercer suas atividades de forma remota, enquadrar como salário maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/21, enquanto durar o afastamento, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e enquanto perdurarem os efeitos da lei, bem como para excluir os respectivos pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de junho de 2022.
Documento eletrônico assinado por LEANDRO PAULSEN, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003207315v2 e do código CRC 0d695d4a.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 21/6/2022, às 15:35:45
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 15/06/2022
Agravo de Instrumento Nº 5008405-19.2022.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN
PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
AGRAVANTE: CB FLORIANOPOLIS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA
ADVOGADO: DANIEL CIDRAO FROTA (OAB CE019976)
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 15/06/2022, na sequência 1579, disponibilizada no DE de 06/06/2022.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA PERMITIR O AFASTAMENTO DAS GESTANTES IMPOSSIBILITADAS DE EXERCER SUAS ATIVIDADES DE FORMA REMOTA, ENQUADRAR COMO SALÁRIO MATERNIDADE OS VALORES PAGOS ÀS TRABALHADORAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/21, ENQUANTO DURAR O AFASTAMENTO, APLICANDO-SE TAL DETERMINAÇÃO INCLUSIVE EM RELAÇÃO ÀS GRAVIDEZES VINDOURAS DURANTE O PERÍODO DE EMERGÊNCIA E ENQUANTO PERDURAREM OS EFEITOS DA LEI, BEM COMO PARA EXCLUIR OS RESPECTIVOS PAGAMENTOS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS DESTINADAS À PREVIDÊNCIA SOCIAL E AOS TERCEIROS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN
Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN
Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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