Apelação Cível Nº 5017754-87.2021.4.04.7208/SC
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
APELANTE: ASSOCIACAO EMPRESARIAL DE BALNEARIO CAMBORIU E CAMBORIU - ACIBALC (AUTOR)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
O Juiz Federal convocado Andrei Pitten Velloso:
Trata-se de ação coletiva de rito ordinário, com pedido de tutela de urgência, ajuizada pela ASSOCIAÇÃO EMPRESARIAL DE BALNEÁRIO CAMBORIÚ E CAMBORIÚ - ACIBALC em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -INSS e da UNIÃO (Fazenda Nacional) na qual a parte autora postula: (I) Permitir que a Associação demandante e as empresas à ela filiadas (lista de empresas em associadas em anexo), afastem as empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho a distância; (II) Determinar o pagamento do salário-maternidade para as empregadas gestantes afastadas, da Autora e empresas associadas, durante todo o período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus; (III) Possibilitar a compensação dos valores correspondentes ao salário maternidade pago pela Autora e empresas associadas, às empregadas gestantes afastadas de suas atividades presenciais, em razão da atual pandemia de Covid-19, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91.
Na decisão do evento 17 foi reconhecida a existência de litispendência parcial com o processo nº 5032969-30.2021.4.04.7200, com extinção sem mérito do feito em relação ao pedido envolvendo as empregadas da associação. Também foi reconhecida a ilegitimidade passiva do INSS e indeferida a tutela de urgência.
A associação autora interpôs agravo de instrumento contra a decisão que indeferiu a tutela de urgência, o qual foi julgado procedente (processo nº 5008022-41.2022.4.04.000).
O julgamento foi convertido em diligência para, em juízo de retratação, reconhecer a legitimidade passiva do INSS e determinar a sua inclusão no polo passivo (ev. 37)
Sobreveio sentença que afastou as preliminares e julgou improcedente o pedido, extinguindo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.
Irresignada a Associação apelou da sentença. Sustenta em síntese, a necessidade de respeito aos princípios de proteção à maternidade, da livre iniciativa e da preservação da empresa. Aduz que o Brasil ratificou a Convenção 103 da OIT, que traz regras de amparo à maternidade, a serem respeitadas pelo Estado. Acrescenta que a omissão contida na Lei 14.151/21 deve ser solucionada pelo Poder Judiciário. Alega que a própria CLT, em seu art. 394-A, § 3º, já encaminha a discussão em tela para que a melhor solução a ser aplicada, que seria o pagamento de salário-maternidade para as gestantes durante o período de afastamento, de modo que deveria ser permitida a compensação das respectivas remunerações na forma do art. 72, §1º da Lei n. 8.213/91. Requer o provimento do recurso e o julgamento de procedência da pretensão.
Em contrarrazões, o INSS alega, preliminarmente, falta de autorização expressa dos associados, nos termos da Lei 9.494/1997, art. 2-A, parágrafo único, haja vista tratar-se de ação coletiva do rito ordinário, devendo a ação ser extinta por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, na forma do art. 485, IV do CPC. Ainda em preliminar, alega ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, requer o desprovimento da apelação.
A União, em contrarrazões, sustenta que o pleito do contribuinte esbarra nos princípios constitucionais da legalidade (art. 37 da CF), da precedência da fonte de custeio (art. 195, § 5º da CF), do equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201 da CF), e da separação de poderes (art. 2º da CF), além do art. 20 da LINDB e do art. 24 da LC 101/2000, sendo que o seu eventual atendimento do pedido também viola o art. 1º da Lei 14.151/2021 (na redação original e também na redação alterada pela Lei 14.311/2022) e o art. 1º da Portaria MS 913/2022. Requer o desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
A pretensão da Associação é de ver reconhecido o direito ao enquadramento como salário-maternidade da remuneração alcançada para as empregadas gestantes, da Associação e das empresas associadas, afastadas de suas atividades presenciais, sem a possibilidade de trabalho remoto, na forma da Lei nº 14.151/2021.
In casu, cuida-se de ação coletiva de rito ordinário ajuizada por entidade associativa, atuando na qualidade de representante processual.
As associações civis têm legitimidade ativa para defender em juízo os direitos coletivos e individuais homogêneos das categorias que representam, na forma do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal, que dispõe: "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente".
O STF, no julgamento do RE 573.232 (repercussão geral, tema 82) assentou o entendimento de que a representação processual pelas entidades associativas está adstrita à autorização expressa de seus associados:
REPRESENTAÇÃO – ASSOCIADOS – ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados.TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial. (STF, Tribunal Pleno, RE 573232, rel. Ricardo Lewandowski, j. 14maio2014).
Ao reconhecer a repercussão geral no RE 573.232 e a fim de bem delimitar a extensão da controvérsia, foram distinguidas três situações diversas disciplinadas na Constituição Federal:
(i) CF, art. 5º, inciso XXI, norma que exige a autorização expressa para que associações representem seus filiados judicialmente, o que implica necessidade de comprovação da autorização expressa em lista juntada à inicial (conforme posteriormente decidido no julgamento da repercussão geral no RE 573.232/SC);
(ii) CF, art. 5º, inciso LXX, alínea "b", norma que autoriza associações (bem como organizações sindicais, entidades de classe e partidos políticos) a impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos interesses de seus associados, exigindo-se tão somente o funcionamento há pelo menos um ano e que o direito controvertido exista em razão das atividades dos associados, sem exigência de autorização expressa (conforme entendimento firmado pelo STF no RE 612.043/PR e RE 193.382/SP);
(iii) CF, art. 8º, inciso III norma que autoriza os sindicatos a representarem os profissionais judicialmente, em substituição processual, tornando desnecessária qualquer forma de autorização, inclusive em fase de liquidação e de execução (conforme decidido pelo STF no julgamento do RE nº 193.503 /SP).
Como se percebe, exige a Constituição tenha o representante expressa autorização do representado para atuação em Juízo, não bastando a previsão genérica estatutária.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AÇÃO COLETIVA PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS ASSOCIADOS. NECESSIDADE. 1. De acordo com o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 573232, conforme a sistemática prevista nos arts. 1.030, II, e 1.040, II, do CPC/2015, as associações, ao atuarem na defesa dos interesses dos seus integrantes, agem na condição de representantes e não de substitutas processuais, sendo, portanto, necessária a apresentação de expressa autorização dos associados para o ajuizamento da ação (art. 5º, inciso XXI, da Constituição Federal), a qual pode ser dada individualmente ou mediante deliberação específica em assembleia geral, não bastando, para tanto, genérica autorização constante do estatuto da entidade. 2. Diversamente do que restou consignado pela 3ª Turma no julgamento da Apelação Cível n. 5056611-60.2015.4.04.7000/PR, em 12/07/2016, a ASSINCRA não possui legitimidade para substituir os seus associados; todavia, possui legitimidade para representá-los, já que expressamente autorizada para tanto. 3. Após retificação e complementação apresentadas, é de se manter o provimento do apelo, a fim de que a ação civil pública tenha regular processamento. (TRF4, AC 5056611-60.2015.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora GABRIELA PIETSCH SERAFIN, juntado aos autos em 27/09/2017)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. 1.O Supremo Tribunal Federal, ao debater a extensão do art. 5º, XXI, CF/88, entendeu que não basta a autorização estatutária genérica da entidade associativa para o ajuizamento da ação coletiva, sendo necessário que haja manifestação por ato individual do associado ou deliberação tomada em assembleia da entidade (RE 573.232/SC, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2014). 2. No específico caso dos idosos, a legislação de regência estabelece que as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que contenham na sua finalidade institucional "a defesa dos interesses e direitos da pessoa idosa" podem propor ações coletivas sem que haja prévia deliberação em assembleia, mas desde que haja prévia autorização no respectivo estatuto (art. 81, IV, Lei 10.741/03). 3. A inexistência de expressa autorização estatutária ou a falta de deliberação tomada em assembleia da entidade conduzem à ilegitimidade ativa da associação. 4. No caso, a Associação dos Aposentados e Pensionsitas de São Sebastião do Caí não possui legitimidade ativa para o ajuizamento de ações coletivas em favor de seus associados, seja pela falta de previsão estatutária, seja pela ausência de deliberação em asembleia. (TRF4, AC 5023786-25.2013.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 29/02/2016)
In casu, a Associação-autora não trouxe autorização expressa dos seus associados, nem individual, nem em assembleia específica.
O requisito encontra-se expresso na Lei n. 9.494/1997:
Art. 2o-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
Dessa forma, deve ser anulada a sentença, para que os autos sejam devolvidos à primeira instância, de modo a regularizar a representação processual, possibilitando a autorização expressa das associadas para a propositura de ação coletiva pela associação autora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por, de ofício, anular a sentença, prejudicada a apelação.
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Apelação Cível Nº 5017754-87.2021.4.04.7208/SC
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
APELANTE: ASSOCIACAO EMPRESARIAL DE BALNEARIO CAMBORIU E CAMBORIU - ACIBALC (AUTOR)
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS gestantes. afastamento. LEI 14.151/21. ação coletiva de rito ordinário. associação. legitimidade ativa. autorização expressa dos associados.
As associações, ao atuarem na defesa dos interesses dos seus integrantes, agem na condição de representantes e não de substitutas processuais, sendo, portanto, necessária a apresentação de expressa autorização dos associados para o ajuizamento da ação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, anular a sentença, prejudicada a apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de junho de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/06/2024 A 21/06/2024
Apelação Cível Nº 5017754-87.2021.4.04.7208/SC
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: ASSOCIACAO EMPRESARIAL DE BALNEARIO CAMBORIU E CAMBORIU - ACIBALC (AUTOR)
ADVOGADO(A): MURILO GOUVEA DOS REIS (OAB SC007258)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/06/2024, às 00:00, a 21/06/2024, às 16:00, na sequência 1390, disponibilizada no DE de 05/06/2024.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DE OFÍCIO, ANULAR A SENTENÇA, PREJUDICADA A APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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